Acórdão nº 00973/11.8BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 16 de Setembro de 2011
| Magistrado Responsável | Rogério Paulo da Costa Martins |
| Data da Resolução | 16 de Setembro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
EM NOME DO POVOAcordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: A… e outros interpuseram, a fl. 266 e seguintes, RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 01 de Junho de 2011, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar de deduzida contra o Ministério da Justiça para suspensão da eficácia do acto emitido pela DGAJ corporizado no “Comunicado” de 24.01.2011 ou outra medida cautelar que permita aos Requerentes aceitar as nomeações nos processos posteriores a 01.01.2011 e auferir os honorários devidos pelas diligências que realizem nesses processos. Caso se entenda não a providência supra indicada a mais adequada à tutela dos direitos e interesses em causa, deverá então o Tribunal decretar providência conservatória comum que permita aos Requerentes aceitar as nomeações feitas a partir de 01.01.2011 como peritos avaliadores e auferir os honorários devidos pelas diligências que realizem.
Invocaram para tanto que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia; acrescentam que o Tribunal a quo incorreu em erro na análise e aplicação ao caso concreto do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; suscitam ainda a questão prévia do efeito a atribuir ao recurso, no seu entender, efeito suspensivo.
A Entidade Recorrida apresentou contra-alegações sustentando a improcedência do recurso; opôs-se ainda á atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
*São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto: I. Os Recorrentes intentaram no TAF do Porto providência cautelar de suspensão da eficácia do comunicado aos peritos avaliadores, de 24.01.2011, subscrito pela Subdirectora-Geral da DGAJ, Dr.ª Teresa Moraes Sarmento; II. Os Recorrentes são peritos avaliadores que integram a lista oficial de peritos avaliadores, mais recente publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 238, de 10 de Dezembro de 2010; III. Os Recorrentes encontram-se aposentados, conforme consta da factualidade provada na sentença; IV. O acto suspendendo impõe aos Recorrentes a apresentação de pedido de escusa no âmbito dos processos em que sejam nomeados peritos avaliadores, por considerar que estes exercem funções públicas para efeitos do disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, não podendo cumular as duas situações, sob pena de cessação do pagamento da pensão; V. O Tribunal a quo proferiu sentença e julgou improcedente a providência por considerar não se aplicar ao caso concreto a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e não se verificar o periculum in mora previsto na alínea b) do n.º 1 da mesma norma; VI. O artigo 143.º n.º 1 não é claro se, quanto às decisões que recusem a aplicação de providências cautelares, deve ser aplicado o efeito meramente devolutivo, ou regime-regra previsto no n.º1 e semelhante ao previsto no artigo 692, n.º 3, alínea d) do CPC; VII. Sendo certo que a jurisprudência que assume uma interpretação mais ampla do n.º 2 do artigo 143.º, nela compreendendo as decisões que recusem providências cautelares, admite o seu afastamento através da aplicação do n.º 5; VIII. No caso concreto não se verificam quaisquer prejuízos no caso de fixação de efeito suspensivo ao presente recurso; IX. Ao invés, a atribuição de efeito meramente devolutivo, mantendo a eficácia do acto suspendendo determinará que, relativamente aos processos em que os Recorrentes sejam substituídos ou não nomeados, ou ainda peçam escusa, nunca possam, posteriormente, quantificar o montante dos prejuízos resultantes do não recebimento dos honorários; X. Ademais, elevar-se-á o risco de exclusão dos Recorrentes da lista oficial de peritos avaliadores na medida em que, entendendo o Recorrido que os Recorrentes não podem exercer a actividade de peritos sem abdicar da pensão que recebam, estes, na prática, nunca poderão exercer tais funções, sendo expectável a sua exclusão da lista; XI. Deverá, portanto, ser fixado efeito suspensivo ao presente recurso; XII. A sentença recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre factos alegados pelos Recorrentes e não impugnados pelo Recorrido.
XIII. Nos artigos 176.º e seguintes do requerimento inicial da providência, os Recorrentes alegaram que já antes da aprovação do Decreto-Lei n.º 137/2010, os artigos 78.º e 79.º determinavam a necessidade de autorização ministerial e impunham o limite de 1/3 para os rendimentos que auferissem pelo desempenho de actividade durante a aposentação; XIV. Os Recorrentes alegaram ainda que, durante esse período, até à emissão do comunicado de 24.01.2011, o Recorrido nunca exigiu a apresentação de qualquer autorização, nem impôs qualquer limite ao montante de honorários recebidos (cfr. artigos 179.º a 181.º do requerimento inicial da providência cautelar); XV. O Recorrido não impugnou os factos alegados, limitando-se a invocar o seu desconhecimento, o que não se concede em virtude da permanente troca de informações entre as várias entidades públicas com vista apurar ilegalidades; XVI. Tal constitui facto notório e não carece de prova, sendo reforçado pelo facto de o próprio Recorrido admitir que foi alertado pela IGF para a eventual existência de irregularidades; XVII. Não obstante não existir um ónus de contestar ou impugnar especificadamente, o Tribunal face a uma destas situações apreciará livremente a prova (cfr. artigo 83.º, n.º 4 do CPTA); XVIII. Neste caso, a não impugnação do Recorrido dos factos alegados, ora descritos, constitui uma confissão tácita de que, até à emissão do Comunicado nunca foi exigido aos Recorrentes a apresentação de qualquer autorização para exercer as funções de perito avaliador (durante a sua aposentação) nem imposto qualquer limite ao montante de honorários percebidos; XIX. Tal facto deveria ter sido incluído na matéria de facto provada; XX. Não tendo sido tal facto apreciado pelo Tribunal e, consequentemente, não tendo sido considerado provado (nem sequer não provado, o que, desde já não se concede), a sentença é nula, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA; Sem prescindir.
XXI. O Tribunal incorre em erro de julgamento, na sentença proferida, por considerar que ao caso concreto não é aplicável a alínea a) do n. 1 do artigo 120.º do CPTA; XXII. Não obstante o fumus boni iuris mais exigente, na redacção desta norma, o juízo a adoptar terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação do mérito; XXIII. A CRP contém os traços chave do regime da função pública: a) a especificidade do regime de acesso à função pública (artigo 47.º, n.º 2); b) a proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos (artigo 269.º, n.º 4); c) as incompatibilidades (artigo 269.º, n.º 5); d) o regime disciplinar (artigo 269.º, n.º 3); e) regime de dependência hierárquica (artigo 271.º, n.º 2 e 3); e f) regime de responsabilidade (artigo 22.º e 271.º, n.º 1); XXIV. Nenhum desses concretos aspectos do regime da função pública é aplicável às funções de perito avaliador, não sendo estes recrutados nos termos da Portaria 83-A/2008, não se encontrando sujeitos a qualquer regime de dependência hierárquica ou do regime de responsabilidade civil prevista no artigo 22.º da CRP, nem se lhes aplicando o estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas, bem como o regime de exclusividade e de incompatibilidades específicos da função pública; XXV. Os peritos avaliadores desenvolvem a sua actividade nos termos de legislação própria, que não aplica, subsidiariamente, nenhum instrumento legal aplicável à função pública, dele resultando a especificidade do recrutamento dos peritos, bem como o reconhecimento de que o exercício das funções de perito cumulativamente com outras actividades é admissível; XXVI. Ao considerar que os peritos avaliadores exercem funções públicas, o Comunicado de 24.01.2011 padece de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito por violação do disposto nos artigos 78.º e 79.º do EA e dos artigos 9.º e 35.º da LVCR e da alínea t) do n.º 1 do artigo165.º da CRP; XXVII. O comunicado padece ainda de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito por violação dos Princípios da Legalidade e Boa Fé (quanto a este último princípios, na medida em que até á emissão do Comunicado, o Recorrido nunca exigiu aos Recorrente comportamento diferente); XXVIII. A extensão dos vários aspectos que permitem concluir que os peritos avaliadores não exercem funções públicas não é sinónimo de que estamos face a um quadro jurídico complexo, mas sim que nenhum dos pontos de apreciação que pudesse sustentar a interpretação da DGAJ se verifica; XXIX. Encontramo-nos em face de uma negação total e absoluta da possibilidade de interpretar as funções dos peritos avaliadores como funções públicas; XXX. Bastando-se para a tutela cautelar a elaboração de um juízo indiciário e de verosimilhança, em face do quadro legal referido, impõe-se concluir ser manifesta a ilegalidade do Comunicado da DGAJ; XXXI. Nesse sentido, a sentença recorrida, considerando não ser evidente a procedência da pretensão principal, incorre em erro de julgamento, violando o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º XXXII. O Tribunal a quo incorre ainda em erro de julgamento por considerar que, no caso concreto não se verifica o periculum in mora, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA; XXXIII. Em suma, o Tribunal a quo considera que, no caso concreto não se verifica o perigo de constituição de prejuízos de difícil reparação ou de situação de facto consumado porque: a) os...
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