Acórdão nº 00931/11.2BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 08 de Fevereiro de 2013
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão |
| Data da Resolução | 08 de Fevereiro de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO M(...) Componentes auto, já identificada nos autos, propôs acção administrativa especial, com carácter urgente, contra o Município de Albergaria-a-Velha, visando impugnar o despacho do Senhor Presidente daquela Câmara Municipal, de 14 de Novembro de 2011, que adjudicou à “SM(…), Lda.”, mediante prévio concurso público, a aquisição de bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Arqueja, e de condenação da entidade demandada a adoptar os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado de adjudicação não tivesse sido praticado, culminando com a prática de novo acto de adjudicação devido à Autora.
Indicou como contra-interessadas: EM(…), Lda.”, “SM(…), Lda.”, e DM(,,,), Lda.”, todas também já melhor identificadas.
Por decisão proferida pelo TAF de Aveiro foi julgada improcedente a acção e absolvida a entidade demanda dos pedidos.
Desta vem interposto recurso.
Em alegação a Autora concluiu assim: 1° - Quanto à matéria de facto dada como provada, de modo algum constitui facto assente o constante em J) in sentença recorrida que passamos a transcrever: “ A bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja a fornecer pela adjudicatária tem capacidade para 500 lugares - cfr. doc. N.° 7 anexo Requerimento inicial do processo cautelar”.
2° - Antes o aqui apelante e aí requerente de modo indiciário e cautelar, na apreciação do fummus boni juris fez exactamente a mesma apreciação, no pressuposto que a proposta da adjudicatária não cumpria com a capacidade para 500 lugares exigida no caderno de encargos do concurso, como matéria subtraída à concorrência.
3° - Os documentos que constituem a proposta dos concorrentes são os constantes no art. 9° (ponto 9.1) do Caderno de Encargos, onde se relevam as características dos bens propostos - ponto 9.1 alinea c) - obviamente conforme o caderno de encargos, concretamente as especificações técnicos constantes do seu Anexo III.
4° - A apelante, no art. 15° da petição inicial, conclui in fine que a adjudicatária e concorrente “SM”, em nenhum ponto da sua proposta indica que a sua bancada será amovível, conforme é pedido no primeiro parágrafo do anexo II do Caderno de Encargos.
5° - Como o júri do concurso, no relatório final igualmente o reconhece, perante a reclamação da autora apelante ao relatório preliminar.
6° - E como a própria sentença recorrida a folha 11 também reconhece, concluindo de jure, no entanto, que a omissão desse requisito, apenas tem como consequência que a contra interessada e adjudicatária ficam obrigadas a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, uma vez que declarou aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, conforme o documento da proposta que constitui a declaração genérica de aceitação do concorrente, constante da alínea a) do n.° 2 do art. 57° do CCP.
7° Ora, a causa de exclusão contida na norma constante da alínea b) do n.° 2 do art. 70° do CCP, e de acordo com a jurisprudência maioritária, apenas permite que a entidade adjudicante exclua as propostas que contenham aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência contrários ao estabelecido no caderno de encargos.
8° - O que é manifestamente o caso.
9° - A bancada telescópica a que os concorrentes estavam obrigados a aderir, por força do primeiro parágrafo do anexo III do caderno de encargos, era uma bancada telescópica amovível e como tal aplicável em qualquer local do recinto.
10º Qualquer homem médio facilmente concluirá, assim o diz o senso comum, que bancada telescópica e bancada telescópica amovível serão coisas ou bens distintos e consequentemente com especificações técnicas distintas.
11º - Por contraposição, a primeira será fixa.
12° Antes, a apresentação duma proposta por parte da adjudicatária, que expressamente está em desconformidade com o primeiro parágrafo do anexo III do caderno de encargos, contendo aspectos da execução do contrato contrário ao nele estabelecido, violando assim expressamente o n.° 2, alínea b) do art. 70º do CCP e como tal, devendo ser excluída pelo júri do concurso.
13° - E a não exclusão em ambos os relatórios do júri (preliminar e final) da proposta da contra interessada “SM” os mesmos ficam inquinados por violação de lei, arrastando consigo a invalidade do ato final de adjudicação consubstanciado no despacho do Sr. Presidente da Câmara municipal de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro corrente, por expressamente violar o disposto nos artigos 70°, n° 2, alínea b), ex vi art°. 57°, n° 1, alíneas b) e c), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP).
14° Como também não colhe a afirmação contida a folhas 12, segundo parágrafo da sentença recorrida de que o requisito da amovibilidade da proposta da adjudicatária não constitui um verdadeiro documento a ser junto com a Proposta, nos termos do art. 57°, n.° 1, alínea c).
15° - Todos os argumentos de facto e de direito aduzidos para a amovibilidade da bancada telescópica, se transpõem mutatis mutandis para igual exigência, técnica, contida no ponto 1 do anexo II do caderno de encargos, no que concerne à sua capacidade mínima de utilização pelo público de 500 lugares.
16° - Certo é que, na referência que faz, na sua proposta, “SM” apresenta, em resposta ao ponto I do anexo II do caderno de encargos, onde se devia pronunciar sobre a condição ou termo aí contido de garantia de uma capacidade mínima de 500 lugares para a Tribuna concursada a que estava vinculado por constituir matéria subtraída à concorrência.
17º - Neste ponto, na sua proposta, ao afirmar que “ a tribuna será fabricada com menos duas plataformas em cada extremidade, sendo cada espaço destinado a três inválidos em cadeiras de rodas e respectivos acompanhantes” e tendo em conta que, de acordo com o terceiro item do ponto 1 - Capacidade do Anexo III do Caderno de Encargos “ a capacidade foi tornada com base num afastamento entre lugares de 0,50 m, torna-se assim óbvio que a dita proposta da concorrente “SM” não garante os quinhentos lugares, matéria do CE não submetida à concorrência.
18° - E tal facto não pode ser submetido à concorrência., entendido, como fez o júri in relatório final, como mera sugestão, atenta a natureza vinculativa dos concorrentes a essa condição ou termo e não sendo autorizado no programa do concurso a apresentação de proposta variante.
19° Nem, ao contrário da posição tomada na sentença recorrida, o Júri não tinha quaisquer poderes discricionários, na medida a que a entidade adjudicante se auto vinculara no caderno de encargos, que as propostas a concurso tinham que respeitar para a bancada concursada, urna capacidade (mínima) de 500 lugares de ocupação pelo público.
20° - Como o documento de declaração genérica, sem reservas, de vinculação ao caderno de encargos por parte da contra interessada adjudicatária, não supre a cominação de exclusão da proposta pelo júri no relatório final.
21° - O que arrasta consigo o vício de violação do ato de adjudicação, consubstanciado no despacho do Senhor Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro de 2011, contenciosamente impugnado pela autora apelante, nos presentes autos de contencioso pré-contratual.
22° - É facto que apelante, enquanto reclamante ao relatório preliminar do Júri que transpõe para a petição inicial, invoca o ponto 4 do Anexo III do CE em que é exigido que as áreas de circulação deverão ser revestidas em borracha pitonada” sobre contraplacado marítimo.
23° - Acrescentando que o concorrente “SM” indica as características da bancada na sua planta, ficheiro denominado C “-Desenho n° 01 SM - Planta e corte” onde refere “Piso em MDF revestido a borracha pitonada”, pelo que, mais uma vez não cumpre o requisito exigido.
24. - Por sua vez o júri, em resposta à reclamação em audiência prévia, desvaloriza o facto, alegando que o descritivo não corresponde ao desenho.
25° - Certo é que o concorrente n° 2 “SM” tergiversa entre no capítulo “piso” da sua proposta que o tipo de contraplacado é marítimo, enquanto no capítulo “plataformas” o tipo de contraplacado não é o marítimo, e, por fim, no desenho da proposta, acaba por mencionar MDF, material este totalmente diverso dos outros dois antes referidos (contraplacado marítimo e não marítimo).
26° - Para além da contradição insanável dos materiais em presença entre o descritivo e o desenho, certo é que a proposta do concorrente “SM” acaba, por força dessa mesma contradição, por conflituar com os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, não se vinculando, antes apresentando solução diversa da que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, o que, pelas razões de facto e de direito atrás expostas, são igualmente fundamento bastante da rejeição da proposta.
27° - E, consequentemente, arrasta a invalidade do ato de adjudicação por igualmente o mesmo estar inquinado por vício de violação de lei.
28 - A sentença recorrida expressamente viola, entre outros, o disposto nos artigos 70°, n° 2, alínea b), ex vi art°. 57°, n° 1, alíneas b) e c), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como os princípios da transparência, igualdade e concorrência que enforma todo o procedimento concursal.
29 - Revogada a decisão por acórdão a proferir e uma vez que foi ampliado supervenientemente o pedido de anulação do acto de adjudicação à contra- interessada, substituindo-o por outro que leve à adjudicação do mesmo à Apelante e sendo que o mesmo contrato já foi na íntegra executado, verificando-se que por impossibilidade absoluta, não é possível condenar o Recorrido na prática do acto devido sendo, no entanto, de reconhecer à Recorrente o direito à indemnização (cfr., no mesmo sentido, Ac. do TCAS de 21/01/2010, Rec.04949/09).
Termos em que deverá ser revogada a decisão de primeira instância por este Tribunal, e, assim, proferir...
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