Acórdão nº 00025/11.0BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 09 de Novembro de 2018
| Magistrado Responsável | Hélder Vieira |
| Data da Resolução | 09 de Novembro de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I — RELATÓRIO Recorrente: S&P, Farmácias, Ldª Recorrido: INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP Contra-interessada: MELM Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou improcedente a acção com absolvição do Réu do formulado pedido de anulação do despacho do Conselho Directivo do INFARMED, de 28-09-2010, que, no âmbito do concurso público publicado no D.R. II série, n.º 110 de 08, de Junho de 2009, autorizou a Contra-interessada a instalar uma farmácia no Lugar M....., freguesia de Tb..., concelho de Tb..., distrito de Viseu.
*Conclusões do Recorrente, que delimitam o objecto do recurso: “CONCLUI-SE assim que: 1) O Acórdão em recurso enferma de duplo vicio de nulidade, porquanto o mesmo: 1.1 - não contém a assinatura de um dos juízes que compõe o colectivo da Conferência que proferiu o mesmo, mais concretamente do Exmo. Senhor Dr. Juiz-Adjunto JMP conforme é devido por lei, -vide disposto no artigo 2012 e na alínea a) do nº 1 do artigo 615º, ambos do CPC ex vi artigo 1º do CPTA.
1.2 - Peca por omissão de pronúncia pelo Tribunal a quo quanto a uma questão fundamental para a correcta decisão do caso concreto, que consiste no facto de o Infarmed, I.P. não ter dado cumprimento ao estipulado no nº 2 do artigo 12º, ao não ter notificado a Contrainteressada no prazo legal de 15 dias fixado para o efeito, nos termos do nº 3 daquele mesmo artigo todos da mesma Portaria aqui aplicável, apenas o tendo feito, discricionariamente e em desrespeito da lei, mais de 7 meses depois, em detrimento do prazo de 360 dias em curso, fixado no artigo 13º da citada Portaria, constituindo tal omissão de pronúncia uma omissão/nulidade insanável - cfr. Artigos 201º e 615º nº 1 alínea d) do CPC ex vi artigo 1º do CPTA 2- O aresto em recurso enferma ainda de claro erro de julgamento ao decidir como decidiu quanto à matéria de facto e de direito e, consequentemente, ao julgar improcedente a acção administrativa especial em apreço, ao não considerar caduco o direito à instalação da farmácia, em clara desconformidade com a lei aplicável in casu, perante o duplo vicio de violação de lei de que padece o Despacho do Conselho Superior do Directivo do Infarmed datado de 28/09/2010, assim como do Despacho Superior datado de 07.06.2011, que consubstancia o acto de concessão /emissão do Alvará da Farmácia Nova de Tb..., propriedade da aqui Contra-interessada ora impugnados: 2.1 Por erro nos pressupostos de direito, porquanto os pressupostos que determinaram a prática do acto de autorização de instalação de uma farmácia na área urbana da Vila de Tb..., já não existem, uma vez que à data do referido despacho já havia caducado o prazo para a sua instalação nos termos previstos no nº 3 do artigo 13º da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro; 2.2 Por desconformidade entre o conteúdo do acto e comando contido em regra jurídica, pois ao fixar discricionariamente o início da contagem do prazo de caducidade para a data em que a segunda classificada- aqui Contra-interessada - for notificada da decisão do INFARMED, que lhe confere a autorização para aquela instalação, viola expressamente o disposto no artigo 13º da mesma Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro.
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A questão central e fundamental em apreço na presente acção impugnatória consiste de facto em saber se caducara ou não o direito à instalação da farmácia pela contrainteressada e a consequente atribuição/concessão do competente Alvará para exploração da mesma - à luz do regime jurídico aplicável ao tempo ao processo de concurso para instalação de farmácia em análise que consta da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro, com as alterações introduzidas pela Portaria 1379/2002 de 22 de Outubro de 2002, que condiciona a autorização para instalação de farmácia ao cumprimento do prazo de 360 dias que se inicia "a contar da data da publicação no Diário da República da deliberação de homologação referida no ponto 1 do artigo 11º, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais", sem prejuízo da possibilidade de prorrogação daquele prazo por período não superior a 90 dias, nos termos e condições previstas no nº 2 do mesmo artigo 13º. Sendo que findos aqueles prazos, caducará a autorização de instalação (vide nº 3 do referido artigo).
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O Tribunal a quo incorreu em flagrante e inequívoco erro de julgamento ao considerar que não estava caduco o direito de instalação da farmácia pela Contra-interessada, decorrente de um erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação do regime legal aplicável ao presente caso e à incorrecta apreciação dos factos inerentes ao mesmo, o que resulta não só evidente do teor da petição inicial, do requerimento de ampliação objectiva da instância e das alegações finais apresentadas pela aqui Recorrente e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os devidos legais efeitos, por mera economia processual, 5.
Mas também do facto de aresto ora em apreço vir sustentar-se na decisão contida no referido Ac. do TCAN de 18.01.2007 (processo nº 01188/05.0BEBRG-A),que apesar de merecer nosso total respeito - não obstante o desacordo quanto à solução legal nele pugnada - além de não ser um acórdão uniformizador de jurisprudência, as circunstâncias e especificidades próprias do caso ora em apreço diferem daquelas que estiveram na base daquela decisão do TCAN e, por isso, a base de entendimento não pode ser a mesma.
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Contrariamente ao erroneamente alegado pelo Tribunal a quo, não é pela aplicação da lei de acordo com a interpretação da mesma advogada pela aqui Recorrente que a concorrente classificada em 2ª lugar (aqui Conta-interessada) resultaria como lesada na sua posição jurídica - nomeadamente à luz dos invocados princípios da proporcionalidade (artigo 6º do CPA e art. 266º nº 2 da CRP) e da igualdade intra¬procedimental (artigo 5º do CPA e 13º da CRP) - por a mesma não dispor de um prazo de 360 dias previsto na lei. Muito pelo contrário! Na verdade, a responsabilidade dessa preclusão de tal direito de instalação da farmácia pela aqui Contra-interessada e a sua consequente lesão apenas poderá ser imputada à inércia e passividade do próprio Infarmed e até mesmo da própria Contra-interessada.
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No caso da 2ª concorrente - cuja situação é a que está tão só em causa e não a dos outros concorrentes, pelo que apenas em relação a esta se deverá cingir a apreciação do presente recurso - não fora a atitude de inércia e inoperância procedimental prolongada do Infarmed, na promoção dos procedimentos concursais - uma vez que se manteve inoperante durante mais de sete meses que mediaram entre 23.09.2009 (termo do prazo de 75 dias para a 1ª classificada apresentar a documentação, o que não fez) e 06.05.2010 (cfr. Doc. 1 Fl.2 junto na PI) - estavam reunidas todas as condições para que a mesma beneficiasse igualmente de um prazo de 360 dias a contar da publicação da lista de classificação final dos concorrentes, de acordo com o disposto na legislação aplicável in casu, nomeadamente no artigo 13º da citada portaria.
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Por força da lei aplicável ao caso sub judice, mais concretamente do disposto nos nº s 2 e 3 do mesmo artigo 12º, a notificação da 2ª Classificada, aqui Contrainteressada, deveria ter sido efectuado no prazo de 15 dias posteriores a contar do decurso do referido prazo de 75 dias conferido ao candidato classificado em 12 lugar para apresentação dos competentes documentos, ou seja, pelo menos entre 24.09.2009 e 14.10.2009. Contudo, tal não sucedeu, sendo que a notificação do concorrente classificado em 22 lugar pelo Infarmed, I.P., apenas veio a ocorrer em 30.09.2010 (quando o direito à instalação da farmácia estava já caduco desde 04.06.2010, por decurso do prazo de 360 dias previsto para o efeito nos termos do artigo 112 e 132 da referida Portaria), sendo tal notificação notoriamente extemporânea imputável ao Infarmed, que não deu cumprimento àquele prazo de 15 dias obrigatoriamente imposto para notificação do 22 classificado, previsto no nº 3 do citado artigo 12º.
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Tal inércia é imputável e é da única e exclusiva responsabilidade da R. Infarmed, I.P. que muito mal andou neste processo porquanto, conforme resulta do supra exposto, além de não ter cumprido o prazo legal ao qual estava vinculada, não agiu com a celeridade, diligência e competência que lhe eram e são exigidas por força da letra e espírito da lei. E fê-lo discricionariamente, sem invocação de qualquer motivo justificativo ou fundamento para tal, não cumprindo nem executando a lei conforme era sua obrigação por dever de obediência à mesma, vindo agora interpretá-la/deturpá-la a seu contento e conveniência, em desconformidade com aquele comando jurídico, o que torna anuláveis os Despachos por si proferidos (melhor identificados na conclusão 2 deste recurso) e ora impugnados.
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E sobre este ponto o Tribunal a quo mal andou porquanto nem sequer se pronunciou sobre esta questão de importância fundamental para a correcta apreciação da questão sub judice, sendo este o busílis da presente acção, para se apurar da caducidade daquela autorização de instalação - E ao não tê-lo feito, repete-se, é nula a decisão proferida, constituindo tal omissão de pronúncia uma omissão/nulidade insanável - cfr. Artigos 201º e 615º nº 1 alínea b) do CPC ex vi artigo 1º do CPTA.
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Pelo que face ao exposto se impunha decisão em contrário à proferida, ou seja, a decisão de procedência dos pedidos formulados pela A. aqui Recorrente, pelo que, com o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, pois que deveria ter mantido o entendimento correcto que sustentou em sede do Despacho Saneador por si proferido, onde conclui pela caducidade do direito de instalação da farmácia pela aqui Contra-interessada.
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Se o Infarmed tivesse dado cumprimento ao disposto no referido nº 3 do artigo 12º em cumprimento do principio da legalidade, ao qual deve...
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