Acórdão nº 02145/17.9BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 28 de Junho de 2018
| Magistrado Responsável | Hélder Vieira |
| Data da Resolução | 28 de Junho de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO Recorrente: AJBSC Recorrido: ULSAM, EPE Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente providência cautelar para suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ULSAM (ULSAM) de 28-09-2017, que nomeou para a direcção dos Serviços Farmacêuticos o Contra-interessado RPMAP.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor: “A – A pretensão cautelar está relacionada com o pedido de suspensão de eficácia da Deliberação do Conselho de Administração da recorrida, de 28 de setembro de 2017, que nomeou o contrainteressado RPMAP para o cargo de Diretor dos Serviços Farmacêuticos; B – O Tribunal a quo decidiu que a pretensão cautelar formulada pela recorrente carece de um dos requisitos previstos no número 1 do artigo 120º do CPTA: o periculum in mora; C – Relativamente aos demais requisitos para o decretamento da suspensão de eficácia de um ato administrativo, isto é, o fumus boni iuris e a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o Tribunal a quo absteve-se de se pronunciar, por prejudicialidade; D – Daí que o Tribunal ad quem possa pronunciar-se, nos termos do número 2 do artigo 149º do CPTA, com toda a extensão e plenitude, sobre o mérito da pretensão cautelar requerida pela recorrente; E – De acordo com o FACTO PROVADO N.º 11, no ato suspendendo a recorrida decidiu o que segue: “(…) Foi deliberado nomear o Dr RPAP para o cargo de Director do Serviço Farmacêutico, por se entender que apresenta currículo adequado e tendo em conta os argumentos aduzidos pelo Vogal do Conselho de Administração, com responsabilidade pela área de Farmácia, nomeadamente na vertente da gestão”; F – No ato de nomeação para o cargo de direção dos serviços farmacêuticos a recorrida tinha que respeitar o estabelecido no número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, e no número 1 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, o primeiro aplicável aos farmacêuticos em regime de contrato individual de trabalho (situação em que se encontra o contrainteressado RPMAP) e o segundo aos farmacêuticos com vínculo de emprego público na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas (situação em que se encontra a recorrente); G - Sob a epígrafe “Direção e coordenação”, o artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, estabelece o que segue: “1 – Os trabalhadores integrados na carreira farmacêutica podem exercer funções de direção ou coordenação de departamentos, serviços ou unidades funcionais dos serviços e estabelecimentos integrados no Serviço Nacional de Saúde, desde que sejam titulares, preferencialmente, da categoria de farmacêutico assessor sénior ou, em casos excecionais devidamente fundamentados, de farmacêutico assessor ou de farmacêutico assistente, sendo exigido, neste último caso, que tenham um mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções na área profissional correspondente.
”; H - Sob a epígrafe “Direção e coordenação”, o artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, estabelece o que segue: “1 — Os trabalhadores integrados na carreira especial farmacêutica podem exercer funções de direção ou coordenação de departamentos, serviços ou unidades funcionais dos serviços e estabelecimentos integrados no Serviço Nacional de Saúde, desde que sejam titulares, preferencialmente, da categoria de farmacêutico assessor sénior ou, em casos excecionais devidamente fundamentados, de farmacêutico assessor ou de farmacêutico assistente, sendo exigido, neste último caso, que tenham um mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções na área profissional correspondente.
”; I - As redações dos suprarreferidos artigos são idênticas, e impedem a discricionariedade administrativa na nomeação do cargo de direção dos serviços farmacêuticos, impondo um dever vinculado muito exigente, resultante da excecionalidade e da sua necessária e imprescindível fundamentação no caso da nomeação não recair sobre farmacêutico assessor sénior; J - De acordo com o FACTO PROVADO N.º 2, a recorrente possui a categoria de farmacêutica assessora sénior, logo a sua escolha para diretora dos serviços farmacêuticos deveria ter sido preferencial face aos demais interessados; K - De acordo com o FACTO PROVADO N.º 8, o contrainteressado RPMAP é farmacêutico e tem a categoria de assistente, tendo obtido o título de especialista em farmácia hospitalar no dia 15 de novembro de 2013, constituindo esse título de especialista condição sine qua non para a admissão à categoria de farmacêutico assistente, de acordo com o número 1 do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto; L – A excecionalidade exigida pelo número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto e pelo número 1 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, que não foi alegada nem provada no ato suspendendo, teria que ser devidamente fundamentada, claramente objetivável, obrigando o autor do ato administrativo a descer ao mundo dos factos para que qualquer interessado pudesse escrutinar e sindicar a nomeação; M – Poderiam enquadrar-se na excecionalidade a significativa perturbação do Serviço Farmacêutico, grave e reiterada falta de zelo e interesse pelo serviço por parte da recorrente, diminuição da qualidade do serviço, entre outros; N - No entanto, muito significativamente é a própria recorrida a reconhecer, expressamente, mérito à recorrente, como decorre do que alega nos artigos 133º e 134º da sua douta oposição; O – Por outro lado, como um simples cálculo aritmético permite comprovar, desde a data em que o contrainteressado RPMAP obteve o título de especialista - 15 de novembro de 2013 – até à data da deliberação do Conselho de Administração da recorrida que o nomeou diretor dos serviços farmacêuticos – 28 de setembro de 2017 – é impossível que aquele tivesse “um mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções na área profissional correspondente.
”, como prevê a parte final do número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto; P - A deliberação do Conselho de Administração da recorrida, de 28 de setembro de 2017, identificada e transcrita no FACTO PROVADO N.º 11, ao referir que o nomeado “apresenta currículo adequado” certifica um facto inverídico, pelo que no entender da recorrente torna aquela deliberação nula, nos termos da alínea j) do artigo 161º do CPA; Q – Caso assim não se entenda, a deliberação do Conselho de Administração da recorrida, de 28 de setembro de 2017, é suscetível de ser anulada por violação do número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto e do número 1 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, e também pela violação do dever geral da fundamentação dos atos administrativos; R – O requisito do FUMUS BONI IURIS encontra-se preenchido; S – Caso a providência não seja decretada, existe o risco real de uma sentença favorável a proferir no processo principal se tornar inútil; T - A partir do dia 14 de novembro de 2018, ou seja, daqui a sensivelmente 6 (seis) meses, o Conselho de Administração da recorrida, ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, poderá, “(…) em casos excecionais devidamente fundamentados”, nomear o contrainteressado RPMAP como diretor dos serviços farmacêuticos, situação que manifestamente não se verifica no presente momento; U – Para efeitos de tutela cautelar deverá ter-se em consideração a urgência referente à demora do processo principal; V – O verdadeiro periculum in mora do presente processo consiste na manutenção, por tempo indefinido, do contrainteressado RPMAP no exercício de funções para as quais não tem competência, nos termos da legislação acima referida; W – Ao contrário do que consta na fundamentação da sentença do Tribunal a quo, a recorrente alegou, no artigo 34º do requerimento cautelar, e demonstrou, nos artigos 27º a 59º do requerimento cautelar, “que existe um direito positivo na sua esfera jurídica à nomeação para aquele cargo de direcção dos serviços farmacêuticos”; X – A recorrente não peticionou no requerimento cautelar qualquer pedido de nomeação provisória para diretora dos serviços farmacêuticos da recorrida; Y – Entende a recorrente que o Tribunal, em sede cautelar ou principal, não pode substituir-se à recorrida na emanação de um ato administrativo, daí ser inadmissível qualquer pedido de nomeação da recorrente para o cargo de diretora do serviço farmacêutico da recorrida; Z – Tal pedido, e respetiva condenação no mesmo, violaria grosseiramente o princípio da separação de poderes, o qual se encontra constitucionalmente consagrado; AA – No caso dos pedidos feitos no processo cautelar, e na ação principal, serem julgados procedentes, caberá à recorrida proferir novo ato administrativo, expurgado dos vícios que o ato suspendendo enferma, cumprindo o disposto no artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, e no artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto; AB – De todo o modo, e apenas por mera cautela de patrocínio, a recorrente acabou por fazer uma ampliação do pedido na ação principal, ao abrigo do número 2 do artigo 265º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, pedindo que a ré, aqui recorrida, seja condenada a nomeá-la como diretora dos serviços farmacêuticos; AC - O facto de a recorrente não ter feito no processo cautelar o pedido de nomeação provisório para o cargo de diretora dos serviços farmacêuticos, não pode significar a inexistência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, como prevê o número 1 do artigo 120º do CPTA; AD - Desde logo porque no presente caso o “fundado receio da...
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