Acórdão nº 01447/17.9BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 26 de Outubro de 2018
| Magistrado Responsável | Rogério Paulo da Costa Martins |
| Data da Resolução | 26 de Outubro de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: “EO – PSOAP, L.da” veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 05.03.2018, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra ao Município de VNG e a “NA Unipessoal Lda.” e “ON, Lda.”, como Contrainteressadas, acção na qual foi admitida a intervenção principal da “SP – ANS” e em que foi deduzido o pedido, a título principal, de declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo da Câmara Municipal do Réu, de 15.05.2017, que anulou o acto de aprovação do relatório final do concurso dos autos e de adjudicação dos serviços objecto do concurso à Autora e em sua substituição excluiu a proposta da Autora e adjudicou a prestação de serviços objecto do concurso às Contrainteressadas, com todas as consequências dessa pedida declaração de nulidade ou anulação, em concreto, a declaração de nulidade ou anulação do contrato de prestação de serviços já celebrado ou a celebrar com as Contrainteressadas em razão deste concurso bem como a condenação do Réu a restabelecer a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado.
Na mesma peça processual interpôs recurso jurisdicional do despacho saneador, de 13.12.2017, na parte em que indeferiu a produção de prova pericial e julgou desnecessária a prova testemunhal arrolada.
Invocou para tanto, em síntese, quanto ao despacho saneador, que o indeferimento da prova pericial e testemunhal requerida ofende os artigos 78.º, n.º 4, e 90.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o direito das Recorrentes a uma tutela jurisdicional plena e efetiva, de assento Constitucional e o princípio da promoção do acesso à justiça, vertido no artigo 7.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
No que respeita à sentença alegou, em conclusão, que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento em vários pontos da matéria de facto dada como provada e nos dois pontos da factualidade dada como não provada; incorreu, de igual modo, invoca, em erro de direito ao julgar não verificados no acto impugnado o vício de violação do direito de audiência prévia (artigo 116.º n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo), o vício de falta de fundamentação (artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República, e artigos 152.º e 153.º n.º 1 e 2 do Código de Procedimento Administrativo), ao julgar tempestiva a reclamação que determinou a exclusão da Autora (artigo 469.º n.º 2, do Código dos Contratos Públicos (artigo 87.º do Código de Procedimento Administrativo); também padece a decisão recorrida, defende, de erro de julgamento, ao julgar não verificada a caducidade o direito de acção contra a adjudicação, de 20.02.2017, a favor das ora Recorrentes (artigo 169.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo); padece, defende a final, de erro de julgamento, de facto e de direito, ao considerar que a proposta das ora Recorrentes não foi submetida na plataforma mediante assinatura eletrónica qualificada aposta em cada um dos documentos que a integram - os artigos 54.º n.º 2, e 68.º, n.º 3, ambos da Lei n.º 96/2015.
*O Município Recorrido contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.
*As Recorridas “NA Unipessoal L.da” e “ON, L.da” também contra-alegaram; defendendo, quanto ao recurso do despacho saneador, a ilegitimidade da Recorrente numa parte, e a intempestividade do recurso noutra parte; defende, em todo o caso, o decidido, quer no saneador quer na sentença.
Na mesma peça processual vieram deduzir, subsidiariamente, pedido de ampliação do recurso ou recurso subordinado, conforme se entender mais adequado, suscitando as seguintes questões: no que diz respeito ao despacho saneador: verifica-se a ilegitimidade activa, não devendo ter sido admitido, segundo defende, o incidente da intervenção provocada para a suprir, ao contrário do decidido; assim como deveria logo no saneador ter sido julgada verificada a excepção de caducidade do direito de acção da Autora. No que tange à sentença defende que a mesma é nula por não se ter pronunciado sobre a caducidade da adjudicação ao consórcio da Autora nem fixado a matéria de facto pertinente ao conhecimento desta excepção; excepção que, conhecida de mérito, se verifica, no seu entender.
*A Recorrente veio responder a este pedido sustentando, desde logo, a sua inadmissibilidade e, depois, a respetiva improcedência.
*Cumpre agora decidir já que nada a tal obsta.
*I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional: I- Objeto.
-
Vem o presente recurso interposto da sentença do Tribunal recorrido, de 05.03. 2018, que julgou totalmente improcedente a ação administrativa emergente de contencioso pré-contratual.
-
Integra igualmente o objeto do recurso (ainda que a título subsidiário) o despacho saneador de 13.12.2017, na parte em que indeferiu a produção de prova pericial e que julgou desnecessária a produção de prova testemunhal requerida pelas Recorrentes na sua petição.
II- Matéria de facto provada.
-
O Tribunal recorrido julgou incorrectamente e cometeu lapsos nos factos assentes em I), J), M), O), Q) e S) e julgou incorrectamente os factos 1 e 2 que considerou como não provados.
D.
Em I) da matéria assente, o Tribunal recorrido pretende dar como provado os esclarecimentos que o Réu solicitou à referida plataforma eletrónica, a propósito da assinatura dos documentos da proposta das Recorrentes, bem como os esclarecimentos prestados, mas fá-lo transcrevendo os pedidos e as respostas de uma só assentada, sequer sem indicar as respetivas datas e sem se perceber onde terminam os pedidos e onde começam as respostas e, mais grave, sem que da transcrição resultem todas as declarações e informações prestadas.
E.
O Tribunal recorrido omitiu nos factos provados as primeiras comunicações entre o Réu e a GTW, tal como omitiu parte das segundas comunicações, designadamente a parte em que, pela segunda vez, o próprio Réu declarava – como facto por si visualizado – que os documentos da proposta das Recorrentes continham assinaturas eletrónicas qualificadas de cartão de cidadão.
F.
E estes factos são relevantes para a boa decisão da causa, porquanto permitem, por um lado, revelar que o próprio Réu mudou a sua opinião sobre tal questão e aquilatar se, ao fazê-lo, cumpriu o seu dever de fundamentação clara e congruente.
G.
No processo administrativo, na pasta “processo tramitado até cancelamento…” / “outros documentos” / “troca de e-mails com GTW” constam os meios probatórios que o douto tribunal recorrido devia ter dado por assentes nos aspetos relevantes dessas declarações e esclarecimentos.
-
Assim, em substituição da atual alínea I) dos factos assentes, a mesma deve conter o seguinte teor: “Por correio eletrónico, de 21.11.2016, pelas 12:21h, o Réu dirigiu a seguinte mensagem à GTW, com três anexos, que não constam do processo administrativo.
“Para efeitos de avaliação das propostas apresentadas no procedimento n.º 151/2016-DCPA – Concurso Público com publicidade internacional para a prestação de serviços no âmbito da formação, segurança e desenvolvimento de actividades aquáticas nas piscinas municipais – com o ID 154239, passamos a expor a seguinte situação: As propostas dos 3 concorrentes foram enviadas com Assinatura Digital referente ao Cartão de cidadão, sendo que em todas elas aparece a menção: “EC de Assinatura Digital Qualificada do Cartão de Cidadão”; No entanto, na empresa concorrente “EO Lda” a plataforma devolve a seguinte informação quanto ao certificado: “O Windows não possui informações suficientes para verificar este certificado”; Além disso, nessa empresa, não há origem desse certificado no caminho de certificação ao contrário dos outros dois concorrentes que provêm de “DigiCert Global Root”.
Em anexo, juntamos 3 documentos com resumo desta situação.
Pelo exposto, solicitamos informação sobre os motivos dessa menção e da diferença de apresentação de cada um destes certificados, se eventualmente algum deles não apresentou a sua proposta através de assinatura digital qualificada e/ou se a falha de verificação do certificado da “EO Lda” será motivo de exclusão da sua proposta.
Mais requeremos uma resposta tão rápida quanto vos seja possível dado que nos encontramos em fase de apreciação de propostas e a v/ informação ser essencial para a elaboração do relatório preliminar.” (v. processo administrativo, “até GTW/outros documentos/Re ID 154239”).
Em resposta, de 21.11.2016, pelas 12:44 h, a GTW esclareceu ao Réu: “Na sequência da questão apresentada, informo que, tal como indicado no ponto 7 do Artigo 54.º da lei n.º 96/2015, "Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante".
Pelo que, se este requisito for cumprido deverão analisar a necessidade ou não de exclusão da proposta do operador económico em questão.
Tecnicamente a informação de que “O Windows não possui informações suficientes para verificar este certificado”, tem que ver com o facto de a cadeia de certificação não estar instalada no computador do cliente, podendo ser ultrapassa a situação recorrendo aos seus informáticos e/ou mesmo ao apoio do cartão do cidadão.” (v. processo administrativo, “até GTW/outros documentos/Re ID 154239”).
Ainda por correio eletrónico de 15.12.2016, pelas 16:40 h, o Réu dirigiu a seguinte mensagem para a GTW, anexando 3 documentos que não constam do processo administrativo: “Num concurso que temos a decorrer na plataforma, procedimento n.º 151/2016-DCPA – Concurso Público com publicidade internacional para a prestação de serviços no âmbito da formação, segurança e desenvolvimento de actividades aquáticas nas piscinas...
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