Acórdão nº 00409/17.0BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 02 de Março de 2018
| Magistrado Responsável | Luís Migueis Garcia |
| Data da Resolução | 02 de Março de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: VA, S.A.
(Avª ….., nº 207, Porto) nos autos, interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, que julgou improcedente acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra a Direcção-Geral das Actividades Económicas (Ministério da Economia), impugnando acto de adjudicação para aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares para a entidade demandada, aberto pelo anúncio de procedimento n.º 7572/2016, publicado no Diário da República II série, n.º 224, de 22/11/2016.
*A recorrente remata o seu recurso com as seguintes conclusões:
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A sentença recorrida, ao ter sido proferida sem ter sido aberta uma fase de produção de prova (e sem que tenha sido fundamentada a sua preterição), em especial sem terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pela Autora (uma vez mais sem qualquer fundamentação), incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, do CPTA, influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa.
Consequentemente, deve a Sentença recorrida ser revogada e ser determinada a remessa dos autos para o Tribunal a quo por forma a que se possa proceder à fase de produção de prova.
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Acresce que a Contra-Interessada, com a sua contestação, juntou dois documentos sobre os quais a Autora não teve processualmente a oportunidade de se pronunciar o que determina a obrigatoriedade de existir uma fase de alegações. Desta forma, a sentença recorrida, ao ter sido proferida sem ter sido permitida a apresentação de alegações, incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, do CPTA, influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa. Consequentemente, deve a Sentença recorrida ser revogada e ser determinada a remessa dos autos para o Tribunal a quo por forma a que se possa proceder à fase de produção de prova.
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Todos os serviços objecto do Concurso Público implicam uma mera intermediação entre os fornecedores (transportadoras aéreas, empreendimentos turísticos, empresa de receptivos) e a Entidade Adjudicante, ora Ré.
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Nestes casos de intermediação, com especial enfoque no caso dos bilhetes de transporte, as agências de viagens recebem as seguintes categorias de remunerações: as taxas de serviço, cobradas directa ou indirectamente dos clientes; a comissão normal de vendas, bem como as comissões variáveis definidas ao abrigo de acordos de incentivos à produção (onde se podem incluir, igualmente, os incentivos de rota), cobradas directamente dos fornecedores; e o incentivo pago pela plataforma informática, na qual está inserido o inventário dos voos e respectivas tarifas aéreas, e onde os bilhetes são emitidos pelas agências de viagens.
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As agências têm ainda a capacidade de cobrar outros valores – habitualmente a título de Ticket Service Fee ou mark up – sem que o Cliente se aperceba disso.
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A taxa de serviço, enquanto critério de adjudicação, não permite a comparação das propostas.
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Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas –, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
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Assim, a discricionariedade de que a Entidade Adjudicante goza na eleição dos critérios de adjudicação não invalida a existência, no presente caso, de uma violação clara do princípio da concorrência no critério que foi em concreto escolhido.
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A circunstância de a Entidade Adjudicante não estar constituída na obrigação de na elaboração das peças do procedimento densificar, pela negativa, todos os factores que não irá contabilizar ou que não irá atender na avaliação das propostas, não impede que a mesma esteja obrigada a densificar os critérios de adjudicação que venha a utilizar sob pena de, posteriormente, se ver impossibilitada de comparar as propostas.
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Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas –, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
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Finalmente, a Sentença recorrida afirma que os subfactores são um desenvolvimento lógico e articulado dos factores que compõe o critério de adjudicação sendo...
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