Acórdão nº 01093/17.7BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 04 de Maio de 2018
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão |
| Data da Resolução | 04 de Maio de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO SCC, Lda., com sede na Alameda B…, Bloco 1, 2º Dto., Anadia, NIPC 5…60, instaurou acção de contencioso pré-contratual contra o Município da Mealhada, requerendo a declaração de nulidade ou a anulação da decisão de caducidade da adjudicação, bem como a nulidade ou anulação dos procedimentos subsequentes, por consequentes de um acto inválido.
Por sentença proferida pelo TAF de Aveiro foi julgada procedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando o Réu concluiu: 1) Ao contrário do que erroneamente foi julgado provado, constando tal expressamente das fls. 895, 896, 923, 924, 929, 930 e 934 do pa., deve constar na, e assim ser aditada à, matéria de facto considerada assente o seguinte: “6 A) Os documentos datados de 19 de Junho de 2017, a que se refere os números 5 e 6 dos factos provados, foram apresentados no procedimento concursal não só em momento diferente do momento em que a proposta foi apresentada, foram apresentados após a adjudicação, como os mesmos documentos de sempre tiveram duas datas de assinatura digital: a data de 5 de setembro quando espontaneamente a empreiteira veio apresentar os documentos de habilitação e a data de 19 de junho de 2017 quando o empreiteiro foi notificado da intençãoo de declarar a caducidade, como resulta do pa. a fls. 923, 924 e 934.” 2) Os termos essenciais da questão jurídica são, aproveitando uma formulação doutrinal da questão, os seguintes: Têm ou não de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos? 3) Na dogmática, dúvidas inexistem em como na fase de qualificação devem ser apresentados, entre o mais, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativas a atributos ou condições da sua proposta - isto é, tem de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados, destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos - cfr. doutrina citada no texto.
4) Na lei, quanto a nós, dúvidas inexistem também em como assim é, compulsando os arts. 77.º, n.º 2 , al.. c), 92.º e 168.º n.º 4, todos do CCP.
5) Quanto à jurisprudência, temos que o digno Tribunal a quo desvela sentidos diferentes em dois arestos, relevantes para a decisão da questão: um, de 29/03/2012, proferido no âmbito do proc. nº 08538/12 e outro datado de 07/11/2013, proferido no âmbito do proc. nº 10404/13; 6) O segundo acórdão vai no sentido para que tendemos, o primeiro não irá, sendo que se diz não irá, porque naquele caso inexistia, ao contrário do que sucede no caso vertente, uma declaração expressa no sentido de ser ela própria (a recorrida SCC) titular das habilitações constantes dessa proposta, bem como, como se lê do acórdão, o que interessava era a prova (“ … Ou seja, não têm os concorrentes que fazer prova, na fase de propostas, da titularidade das habilitações necessárias à execução dos trabalhos. Essa prova só tem de ser feita após a adjudicaçãoo.”) 7) De uma conclusão não temos dúvida e essa é que nunca ninguém defendeu que a fase da habilitação passou a ter assim um amplo lugar após a adjudicação, sendo pois esta decisão recorrida única.
8) Indo ao ponto mais controverso que poderia sustentar interpretação distinta da que fazemos, especificamente ao que vem estatuído no art. 82.º, n.º 2 do CCP, temos que: “(…) pode apresentar alvarás ou títulos de registo que sejam de subcontratados, acompanhados de declarações de compromisso destes últimos, (…)”, temos que daqui não se segue que não existam nestas matérias obrigações anteriores ou que tudo isto (a fase de habilitação) tenha sido transferida para depois da adjudicação.
9) Ora, o que temos de relevante nesta matéria é que a entrada de subempreiteiros pode ser posterior à adjudicação, sendo assim essa a realidade, distinta daquela de que cuidamos, a que se refere este normativo ou que a ela se aplica.
10) Assim sendo, nenhum contributo válido, nem vislumbrar-se uma aparente contradição na lei, se pode retirar deste normativo.
11) Pior um pouco é que se não entendêssemos de acordo com o que sustentamos, então a norma do art. 168.º, n.º 4 do CCP não teria qualquer sentido, relembrando-se que, pelas alegações da recorrida e pela data do documento (de 19/6/2017), esta diz que sempre esperou ser a TMT a fazer a parte da obra em causa.
12) Ora, a interpretação feita pelo Tribunal afronta assim claramente as melhores regras de interpretação das normas jurídicas, constante, como sabemos, do art. 9.º do CC. - materialmente, deve procurar-se sempre uma interpretação da lei que a faça ter sentido e, ademais, só no limite se devem fazer interpretações abrogantes da mesma, que era o que sucederia se seguíssemos a tese da sentença recorrida.
13) Seguidamente, se bem vemos, temos que a letra da lei vai no sentido que propugnamos, pois, ao dizer que após a adjudicação se confirmam os compromissos assumidos por terceiros, mormente no estatuído nos arts. 77.º, n.º 2, ali. c), e 92.º do CCP, a verdade é que só, em ordem lógica, se confirma (ou prova) aquilo que já existe antes… 14) Depois, quanto ao erro ou lapso que justifica a ilegalidade da decisão que declarou caduca a adjudicação, temos que o raciocínio constante da sentença parte do pressuposto (veja-se entre o mais o segundo parágrafo da sentença a fls. 27) que a autora recorrida apresentou com a sua proposta a declaração de compromisso onde era clara a sua intenção de subcontratar as obras concretas em causa à empresa TMT, mas… nada disto se provou! 15) O que se provou foi o que se disse supra: aquando da proposta não foi feita qualquer referência (cfr. Anexo B, junto ao pa., fls. 1126 e 1127) directa ou indirecta, à existência de subempreiteiro ou a obras que este hipoteticamente iria executar.
16) Isto é, do contexto da declaração de vontade expressa pelo operador principal, aquando da apresentação da sua proposta, pela SCC, não existia um só elemento escrito no procedimento que contrariasse a declaração constante do Anexo B em que esta empresa declarava que todas as obras iria realizar e que tinha alvarás para tudo executar - só após a adjudicação é que se veio a equacionar coisa distinta.
17) O digno Tribunal a quo supôs, sem sombra ou rasto de prova possível ou impossível, uma divergência na vontade do declarante quando inexistiam elementos no procedimento pré-contratual coevos à sua declaração que assim fizessem concluir, violando-se, pois e assim, o estatuído no art. 249.º do CC.
18) Quanto à tendência que a decisão judicial recorrida descobre na Directiva n.º 2014/24UE, diremos, a abrir, que fazendo um breve excurso sobre Itália e sobre França (sopesando assim legislações muitíssimo recentes onde se incluiu a solução Espanhola), temos que a identificação dos subempreiteiros (a obrigação de indicar as obras a executar por estes, etc.
) em países que culturalmente, do ponto de vista jurídico, assim mais se nos assemelham, aquando da submissão da oferta é (há, aliás, como veremos, razões sérias para que assim o seja) obrigatória, não se tendo conhecimento de qualquer tendência que o Tribunal recorrido a tort adivinhou na Directiva.
19) Aliás, sopesando a letra da Directiva, o que interessa é que a lei europeia permite aos Estados regular esta matéria, possibilitando-lhe que exijam que os concorrentes indiquem na sua proposta a parte dos contratos que tencionam subempreitar e a sua identificação, etc. - só isso - e, como se sabe até tradicionalmente, os diversos Estados, directa ou indirectamente, fizeram-no, pelo que a Directiva em nada inova nesta matéria.
20) O que parece confundir o juízo judiciário é/será, porventura, uma falta de consciência jurídica plena de que o subempreiteiro pode surgir antes ou depois da adjudicação e que estas situações são distintas uma da outra, assim a exigir previsões legislativas e soluções diferentes, mormente pela relativa balbúrdia que pode resultar ao constatar-se que terceiros andam a realizar a obra sem conhecimento das entidades adjudicantes; sendo assim que o que se regula para esta última hipótese não invalida que os Estados possam, como vimos (que podem de acordo com a lei europeia), na fase de qualificação, como se diz em França, exigir a identificação do subempreiteiro, directa ou indirectamente (como nós o fazemos, pois, como todos sabemos, através do código do alvará tal emerge da consulta), a identificação das prestações que este vai executar e o montante destas prestações com vista a controlar a capacidade daquele para as executar - capacidade esta que pode ser aferida de distintas formas em França.
21) É, pois, evidente o erro cometido na sentença recorrida e a afronta clara que a mesma faz ao estatuído no n.º 2 do art. 71.º da Directiva 2014/24UE.
22) Para terminar, sempre diremos que existem boas razões, diremos mesmos princípios de natureza contratual, com alicerce europeu, que sempre desaconselhariam a interpretação judiciária perfilhada 23) Na verdade, parece-nos claro que a transparência, já não falamos da prevenção de intervenções mafiosas como os Italianos o fazem, mas falando de alguma condenação criminal que impeça a intervenção do subempreiteiro, também na dimensão conhecimento pleno das ofertas feitas pelos outros concorrentes, só ganha em se saber com que título e quem - que terceiro - e o quê (que obras concretas) se vão fazer numa obra pública: com efeito, assim, todos podem controlar quem está na obra pública, por exemplo se um falido (ou, como se diz agora, insolvente) ou um criminoso está em vias de (não) executar uma obra pública com prejuízos para o interesse colectivo e em afronta expressa e directa à lei.
24) Dir-se-ia que isso pode ser controlado depois… é um facto, no entanto, para além do prejuízo relativo às exigências da transparência que sempre se manteriam - com custos significativos para o interesse público, que teria, numa...
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