Acórdão nº 00688/13.2BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 21 de Dezembro de 2018
| Magistrado Responsável | Luís Migueis Garcia |
| Data da Resolução | 21 de Dezembro de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Instituto da Segurança Social, I. P.
(R. Rosa Araújo, nº 43, 1250-194 Lisboa), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Braga, que, em acção administrativa especial contra si intentada por FMP – Sociedade de Distribuição, S.A.
(R. T…, 4764-503 Vila Nova de Famalicão) julgou procedente a acção e anulou “o ato da Diretora da Unidade de Apoio à Direção contido no Oficio 232953 e o despacho do Diretor da Unidade de Prestações e Contribuições de 9.5.2013 que o completou/alterou”.
*O recorrente remata o seu recurso com as seguintes conclusões: I. Por sentença proferida em 26/06/2017, decidiu o douto Tribunal Administrativo de Braga julgar a accão procedente e, consequentemente, anular o ato da Diretora da Unidade de Apoio à Direção contido no Ofício 232953 e o despacho do Diretor da Unidade de Prestações e. Contribuições de 9.5.201.3 que o completou/alterou; II. Decisão com a qual o ora Recorrente não se pode conformar, por considerar, salvo o devido respeito, que padecem do vicio de erro dejulgamento, por violação de lei; III.
O escopo das normas constante dos números 4 e 5 do artigo: 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, respeita única e exclusivamente à entidade empregadora que promove as cessações dos contratos de trabalho; IV.
As quotas são aplicáveis às entidades empregadoras que beneficiem da atividade profissional de terceiros prestada em regime de trabalho subordinado ou situações legalmente equiparadas para efeitos de segurança social (n° 6 do artigo 10º), sendo consideradas, as cessações de contrato de trabalho ocorridas na empresa e não apenas as verificadas em cada um dos estabelecimentos que dela fazem parte (n°1 do artigo 4º da Portaria n0 8-B/2007, de 3 de Janeiro), ou seja, as quotas são verificadas em cada empresa (pessoa coletiva), pertencendo ou não .
a um grupo empresarial; V.
Assim. no caso de cessão de exploração, tal como nas situações de cisão de empresas, as situações em, que os trabalhadores que passam de uma empresa para a outra são consideradas como se de novas admissões se tratasse, uma vez que nenhuma das empresas se extingue; VI.
A gestão das quotas é feita por empresa, ainda que a mesma empresa tenha vários estabelecimentos (nº 1 do artigo 4° da Portaria n.° 8-1312007, de 3 de Janeiro), sob pena de se misturarem quadros de pessoal e não ser possível, em cada momento, avaliar a quota disponível de cada empresa, ou seja, a lei pretendeu que gestão das quotas se fizesse por empresa, o que exclui as empresas de grupo e bem assim as empresas em que as mesmas pessoas são administradoras em várias empresas, como acontece na FMP e na FMM; VII.
No caso em apreço a partir da 30/12/2011 a, aqui Recorrida FMM assumiu a qualidade de entidade empregadora dos trabalhadores identificados no Anexo II do contrato de cessão de exploração, entre os quais se identificam os trabalhadores AGF, ACOM e VMSMR. Ou seja, os trabalhadores que pertenciam à empresa FMP passaram, com a cessão de exploração para a empresa FMM, mas ambas as empresas continuaram a laborar e com quadros de pessoal autónomos; VIII.
Ora, os, trabalhadores que a recorrida FMM recebeu pela cessão de exploração são tratados como novos trabalhadores admitidos na empresa, ou seja, estes trabalhadores só serão contabilizados para efeitos de quotas após o decurso de 3 anos sobre a sua admissão na FMM, uma vez que as novas admissões nunca influenciam, de imediato, a quota disponivel das empresas, pois, para este efeito, apenas relevam os trabalhadores do quadro no mês anterior ao do inicio do triénio: IX.
De acordo com os elementos constantes do p.a., .a recorrida celebrou cessações de contratos de trabalho com os trabalhadores AGF, ACOM a 29 de março de 2012, respetivamente, e com a trabalhadora VMSMR a 08 de abril de 2012; X.
Para aferição do cumprimento nos números 4 e 5 do artigo 10.º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 03 de novembro, importa verificar o quadro de pessoal da entidade empregadora que promove as cessações de contratos de trabalhos, independentemente de, no mês anterior ao da data do início do triénio, o quadro de pessoal da empresa em causa não contemplar os trabalhadores em causa, pois, a finalidade das normas supracitadas, respeita única e exclusivamente ao quadro de pessoal da empresa que promove as cessações de contratos de trabalho por acordo; XI.
Não pode a aqui recorrida FMM arrogar-se da qualidade de entidade empregadora para promover as cessações de contratos de trabalho, e depois escusar-se dessa qualidade aquando da verificação dos requisitos dos n.°s 4 e 5 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 03 de novembro, e imputar a verificação dos requisitos em causa ao quadro de pessoal da empresa cedente FMP, com o argumento de que, no mês anterior ao da data do início do triénio, ou seja, em fevereiro de 2009 ou em março de 2009, conforme as respetivas datas de cessação dos contratos de trabalho acima referidos, era no quadro de pessoal da empresa FMP que os ditos trabalhadores se encontravam afetos; XII.
Assim, o cumprimento dos requisitos previstos nos nos 4 e 5 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 03 de novembro, é aferido face ao quadro de pessoal da recorrida, e nunca de terceiros; XIII.
O ofício de 12/04/2013, assinado pela Diretora de Unidade de Apoio à Gestão, teve lugar na sequência do despacho proferido pela Diretora de Núcleo de Prestações, Desemprego e Benefícios Diferidos, que promoveu a repetição do procedimento administrativo, conforme resulta da Informação de 11 fevereiro de 2013, a fls 166 do p.a..; XIV.
É manifesto que o ofício de 12/04/2013 corresponde ao cumprimento do dever de. audiência prévia por parte do aqui Recorrente, nos termos e para os efeitos dos artigos 100º do C.P.A então em vigor, tendo sido assinado pela Diretora de Unidade de Apoio à no âmbito da competência que lhe foi delegada e que se encontra prevista no ponto 3.2.9 do Despacho n.° 5129/2013, publicado no Dïário da República, II Série, n.° 75, de 17 de abril de 2013, com vista a “Garantir a operacionalidade- da expedição e receção da correspondência do Centro Distrital”; XV.
Ao contrário do entendimento da Douta Sentença recorrida, a Diretora de Unidade de Apoio à Gestão não praticou qualquer ato de procedimento, quer se entenda este como a proposta de decisão (audiência prévia) e/ou decisão final propriamente dita. A assinatura de uma notificação não comporta a prática do ato nela contido, considerando que advém do despacho de 10/04/2013 exarado na Informação a fls. 166 do p.a.; XVI.
Acresce que a Diretora de Unidade de Apoio à Gestão pode ainda assumir a qualidade de substituta do Diretor do Centro Distrital que, nesse dia, se encontrava ausente, assim como do Diretor de Unidade de Prestações e Contribuições, nos termos previstos nos pontos 3 e 6 do Despacho nº 5194/2013, de 04 de janeiro de 2013, publicado no Diário da República, II Série, n.° 75, de 17 de abril de 2013; XVII.
Tão pouco se poderá considerar que a décisão final, formada em resultado do decurso do prezo de dez úteis sem apresentação de resposta escrita, tenha sido “praticada” pela Diretora de Unidade de Apoio à Gestão, pois terá sempre de ser imputada, não só ao decurso do prazo referido, mas ao despacho proferido em 10/04/2013 citado; XVIII.
Terá que se considerar que a decisão final formada por decurso do prazo de dez dias úteis sem apresentação de resposta escrita, foi revogada de forma implícita pelo despacho de 09105/2013 preferido pelo Diretor de Unidade de Prestações e Contribuições, órgão competente para o efeito (nos termos do ponto 2.3. 11 do Despacho citado); XIX.
Com efeito, o referido despacho não se limita a rectificar os valores peticionados pelo Recorrente, conforme refere a Douta Sentença, pois apresenta os necessários fundamentos de facto e de direito subjacentes à responsabilidade da entidade empregadora no pagamento da totalidade das prestações de desemprego concedidas a cada um dos trabalhadores em causa; XX.
Conclui-se assim que a eventual existência de incompetência relativa foi regularizada posteriormente mediante a prática e notificação de um ato administrativo pelo órgão competente para o efeito.
*A recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
*O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado para efeitos do art.º 146º do CPTA, não emitiu parecer.
*Dispensando vistos, cumpre decidir.
Os factos, que o tribunal “a quo” deu como provados: 1. Até 31.12.2011 a FMP – Sociedade de Distribuição, S.A. explorou o estabelecimento comercial sob a insígnia EL... nas instalações sitas na Rua T…, Vila Nova de Famalicão. – cfr. doc. de fls. 23 e ss. do p.a.
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Até à data referida no ponto anterior trabalhavam no referido estabelecimento comercial, além do mais, TMRM, TCFC, LISA, ACOM, AGF e VMSMR. - cfr. doc. de fls. 13 e ss. do p.a.
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Em 30.12.2012 foi celebrado entre a FMP, ali designada cedente, e a aqui A., na qualidade de cessionária, contrato de cessão de exploração do qual consta no que aos autos releva, [imagem que aqui se dá por reproduzida] - cfr. doc. de fls.22 e ss. do p.a.
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A partir de 1.1.2012 a A. explorou o estabelecimento comercial sob a insígnia EL... nas instalações sitas na Rua T…, Lugar de G…, Vila Nova de Famalicão. – facto não controvertido.
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Em 24.1.2012 a FMP comunicou aos serviços da segurança social a cessão de exploração à A. do estabelecimento comercial EL... e que “a nova sociedade exploradora, assumiu os contratos de trabalho de todos os colaboradores da empresa cedente. Assim e no sentido de desvincular os trabalhadores da empresa cedente FMP, fomos forçados a comunicar pelo site da SS, a cessação dos contratos na FMP, quando, houve apenas uma transmissão dos mesmos para a FMM.” – cfr. doc. de fls. 10 do p.a.
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Entre 28.3.2012 e 4.3.2012foram celebrados entre a A. e TMRM, TCFC, LISA, ACOM, AGF e VMSMR acordos de cessação dos respetivos contratos de trabalho. – facto não controvertido, fls. 48 e 44do pa.
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Na sequência da cessação dos contratos de trabalho por...
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