Acórdão nº 02583/08.8BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 23 de Setembro de 2010
| Magistrado Responsável | Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro |
| Data da Resolução | 23 de Setembro de 2010 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – O Ministério da Educação [ME], interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 03/03/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, no processo de contencioso pré-contratual interposto pelas sociedades A…, S.A., J…, S.A. e P…, S.A., julgou ilegal o acto de adjudicação do contrato de aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos para as escolas públicas com 2º e 3º ciclos do ensino básico e com ensino secundário e, por impossibilidade absoluta de execução da consequente anulação, convidou as partes a, querendo, acordarem no montante da indemnização a que as autoras têm direito.
Nas alegações, concluiu o seguinte: 1. - No artigo 6.º do Caderno de Encargos estão previstos, por referência a meses, o prazo máximo global e os prazos parcelares a que se devem conformar as propostas apresentadas.
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- O artigo 24.º, n.º 4, al. a) do Programa do Concurso, dispõe que na avaliação das propostas, o júri deve propor a exclusão das que considere inaceitáveis por não respeitarem regras imperativas do Caderno de Encargos.
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- O concorrente n.º 3 declara expressamente na sua proposta que “o prazo total de fornecimento, instalação e formação mantêm-se os 4 meses que são estipulados no Caderno de Encargos como tempo máximo disponibilizado e que está devidamente preparado para a realização de todo o processo de entregas, instalação e formação bem como o arranque de Manutenção e Apoio e Helpdesk,” sem nunca exceder o prazo máximo de 4 meses, de acordo com o estipulado no ponto 1 do artº 6 do Caderno de Encargos, bem como os mínimos mensais.
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- A douta sentença recorrida ao decidir como decidiu e ao considerar que o acto de adjudicação enferma de vício de violação da lei, por infracção aos artigos 24.º, n.º 4, al. a) do Programa do Concurso e 6.º do Caderno de Encargos, o que determinaria a exclusão do concorrente n.º 3 (entidade adjudicatária) faz, salvo o devido respeito, incorrecta e deficiente apreciação e valoração dos factos, bem como errada interpretação e aplicação das normas alegadamente ofendidas enfermando, em suma, de deficiente fundamentação de facto e de direito.
Nas contra-alegações, as recorridas, ampliando o objecto do recurso, concluíram o seguinte: I. Os presentes autos tiverem como causa de pedir alguns fundamentos que, na decisão de 3-3-2010, de fls. .., foram considerados improcedentes, pelo que, nessas partes, a sentença recorrida é desfavorável às aqui Contra-Alegantes, designadamente: - Improcedência do vício relativo à não exclusão da Proposta da Concorrente n.º 3, que consubstancia uma proposta condicionada ou variante; - Improcedência do vício de ilegalidade por erro grosseiro na apreciação Proposta da Concorrente n.º 3.
II. De facto, conforme alegado e demonstrado na p.i., a decisão de adjudicação de 22 de Outubro de 2008, e respectiva fundamentação, constante da “2.ª Versão do Relatório Final de Avaliação das Propostas”, bem como o “Contrato de Aquisição dos Bens e Serviços” celebrado a 05/12/2008 (fruto da ampliação do pedido a que as Autoras se viram obrigadas, em face da evidente falência da tutela cautelar prevista legalmente para estes casos e o sistemático desrespeito pela “proibição de execução” ínsita no pedido de suspensão de eficácia do acto…), estão feridas de outras ilegalidades, para além da verificada pelo TAF do Porto.
III. Daí a requerida ampliação do âmbito do recurso, nos termos do disposto no art. 684.º-A do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA.
IV. A sentença a quo desvaloriza por completo – tal como o Júri do concurso o fez – o que todas as demais concorrentes chamaram a atenção: a proposta da concorrente n.º 3 é inverídica!!! V. Logo, enquadrada no art. 13.º do Programa de Concurso (PC): o Júri deveria ter averiguado e caso verificasse, como seria de esperar, a razão dos demais concorrentes, então aplicaria, nessa altura, a “sanção” prevista no art. 13.º do PC: exclusão do respectivo concorrente. A entidade adjudicante deveria ter averiguado e caso verificasse, como seria de esperar, a razão dos demais concorrentes, então aplicaria, nessa altura, a “outra sanção” prevista no art. 13.º do PC: invalidade e consequente anulação do acto de adjudicação e dos actos subsequentes.
VI. Da mesma forma deveria o Tribunal a quo ter anulado o acto de adjudicação com as consequências inerentes.
VII. A Adjudicatária apresentou-se a concurso sem ter – ao invés do que alegava – uma funcionalidade exigida no CE, e tal facto, denunciado por todos os demais concorrentes, foi totalmente irrelevado primeiramente pelo Júri, agora pelo Tribunal a quo!! VIII. A sentença recorrida atende a meras formalidades das Propostas sem curar de saber das questões materiais, as que efectivamente estavam em causa nesta fase do concurso: não é, de todo, aceitável que se fundamente a não paridade da Proposta n.º 3 com a Proposta n. 1, porque naquela “em rigor do que se trata é tão só de informar a Administração de que os quadros a fornecer permitirão, no futuro, a utilização de outras funcionalidades em resultado da constante evolução técnica que o produto sofre; contudo essas novas funcionalidades não são exigidas nos documentos concursais, apenas resultam da normal e constante evolução técnica ao nível do software” (págs. 13 e 14 da sentença).
IX. Com o devido respeito, o Tribunal a quo não entendeu o que se tratava: a paridade das duas Propostas não é formal, é substantiva, pois ambas não dispunham da funcionalidade exigida nos documentos concursais.
X. Ora, não podem ser postas a concurso funcionalidades futuras, que a evolução da técnica venha a permitir existir… XI. O Júri, como lhe competia, deveria ter averiguado a existência ou não da funcionalidade, no sentido de aquilatar a veracidade da Proposta n.º 3, face às “denúncias” dos demais concorrentes.
XII. Não pode assumir a Proposta como “verdadeira”, apenas porque formalmente a mesma refere a funcionalidade: nesta perspectiva, de facto, as Propostas n.º 1 e 3 são diferentes, mas não é no aspecto formal que as Recorrentes alegaram a paridade das mesmas, é sim no aspecto substancial e neste, elas são exactamente iguais: não possuíam a funcionalidade exigida pelo CE.
XIII. A única diferença é que a concorrente n.º 1 admite expressamente a sua “omissão”, enquanto que a concorrente n.º 3 afirma, ao invés, que a sua Proposta tinha aquela funcionalidade… XIV. Não podia, pois, o Júri assumir, sem mais, a veracidade da Proposta n.º 3, sendo que, da mesma forma, não pode o Juiz a quo referir, sem mais, que os documentos juntos ao processo não revelam por completo essa falta de veracidade… XV. Os documentos (e respectivas traduções) constantes dos autos expressamente referem que essa funcionalidade ainda não estava disponível no mercado, pelo que se dúvidas houvessem, deveria o Tribunal a quo ouvir as testemunhas para o efeito arroladas pelas partes.
XVI. Na verdade, não basta ao Exmo. Senhor Juiz do processo afirmar que os documentos não são elucidativos, é obviamente necessário dizer porquê e, para além disso, caso dúvidas permanecessem sobre a matéria em discussão, esgotar os demais meios de prova, designadamente ouvindo as testemunhas que foram arroladas para esse efeito.
XVII. Nestes termos, a sentença a quo carece de fundamentação, sendo NULA, nos termos do art. 668.º, alínea b) do CPC.
XVIII. Por outro lado, a sentença recorrida faz uma incorrecta interpretação dos factos, aplicando erradamente a lei, dado que a Proposta da adjudicada constitui, tal como a da Concorrente n.º 1, uma Proposta condicionada ou variante, uma vez que consubstancia uma solução alternativa à exigida no CE, pois não possuía, na altura do concurso e aquando da apresentação da Proposta, a funcionalidade exigida, conforme documentos juntos, designadamente provenientes do próprio fornecedor (cfr. documentos e respectiva tradução).
XIX. Efectivamente, a Proposta da Concorrente n.º 3, que acabou por ser adjudicada, deveria ter sido excluída pelas mesmas razões que estiveram na base da exclusão da Proposta da Concorrente n.º 1, cumprindo-se assim as determinações legais e concursais – o Caderno de Encargos (CE) e o Programa de Concurso (PC) não admitem propostas condicionadas ou variantes – e respeitando-se o princípio da legalidade.
XX. É que, da mesma forma, em termos substanciais, a Proposta da Concorrente n.º 3 também ia colocar a entidade adjudicante dependente do futuro… XXI. Efectivamente, se atentarmos ao disposto nas págs. 11, 25, 26, 128 e 345 da Proposta em análise, constatamos que algumas das funcionalidades propostas não estão ainda disponíveis, mas estarão no futuro, o que implica, necessariamente, que apenas poderiam ser fornecidas no futuro, não existindo à data da Proposta e do Concurso!!! (ver igualmente págs. 14, 19 e 22 da Proposta).
XXII. De igual modo, prevê-se o fornecimento futuro de alguns elementos… XXIII. Não se compreende, pois, esta diferença de entendimento: aqui, tal como na análise que a Proposta do Concorrente n.º 1 mereceu, deveria ter sido rejeitada a Proposta da Concorrente n.º 3 por consubstanciar uma proposta variante ou condicionada: “criaria uma dependência directa e perpétua da entidade adjudicante perante o fornecedor, que se manteria pelo período de vida útil do equipamento, e muito para além do prazo de vigência contratual, razão pela qual não foi contemplada nem no Programa de Concurso, nem no Caderno de Encargos.” (in pág. 37 do Relatório Final – 2.ª Versão).
XXIV. Mas mais, a incerteza quanto às funcionalidades “prometidas”, isto é, a fornecer “no futuro”, demonstra claramente que a proposta deveria ter sido excluída, por não serem admitidas no presente concurso propostas variantes ou condicionadas: na pág. 526 da Proposta da Concorrente n.º 3, sob o título “Novos produtos investigação e desenvolvimento constante”, apresentam-se certas funcionalidades que...
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