Acórdão nº 02151/17.3BELRS de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 07 de Abril de 2022
| Magistrado Responsável | GUSTAVO LOPES COURINHA |
| Data da Resolução | 07 de Abril de 2022 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I – RELATÓRIO I.1 Alegações A…………….., Limited, com os demais sinais nos autos vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, exarada a fls. 516 a 539 do SITAF, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial por ele deduzida, contra as liquidações de Imposto Especial sobre o Jogo Online (IEJO), relativa a Julho, Agosto e Setembro de 2017, no valor global de € 2.288.070,42.
Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: a) O presente recurso per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo é interposto, nos termos e para os efeitos do n.º 1 in fine, do artigo 280.º do CPPT, contra a sentença proferida no dia 13 de janeiro de 2021, nos termos da qual se julgou improcedente a Impugnação Judicial apresentada contra os atos de liquidação de IEJO, praticados pelo Turismo de Portugal, ao abrigo do RJO, por referência aos meses de julho, agosto e setembro de 2017, no montante de €2.288.070,42; b) Conforme demonstrado nas presentes alegações de recurso, a Sentença Recorrida incorreu em erro sobre os pressupostos de direito, julgando legais os atos de liquidação praticados ao abrigo de normas que violam os princípios da igualdade e da proporcionalidade, ambos com previsão constitucional; c) Ficou demonstrado, com efeito, nos presentes autos, que o legislador estabelece uma diferença entre jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online, apostas desportivas cruzadas online e apostas desportivas e hípicas à cota online, incidindo a tributação das três primeiras sobre a receita bruta da entidade exploradora ou sobre as comissões cobradas, e, nas duas últimas, sobre o montante das apostas efetuadas; d) Por outro lado, o legislador discrimina positivamente as apostas desportivas de base territorial promovidas pela SCM…., tributando-as à taxa de 4,5% (Verba 11.3 da Tabela Geral de Imposto de Selo), estando o imposto incluído no preço de venda da aposta, ao passo que sujeita as restantes apostas, designadamente, as apostas à cota online - aquelas que mais nos interessam no presente Recurso – a taxas progressivas que vão de 8% a 16% que incidem sobre o montante total das apostas efetuadas; e) Verifica-se, pois, que o legislador optou por discriminar positivamente um certo tipo de apostas, nomeadamente, os jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online e apostas desportivas cruzadas online, em detrimento de outras, nas quais de incluem as apostas desportivas e hípicas à cota online.
f) Ora, é sabido que o princípio constitucional da igualdade do cidadão perante a lei, consagrado no artigo 13.º da CRP, é um princípio estruturante do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global, de conteúdo pluridimensional, que postula várias exigências, designadamente, a de obrigar a um tratamento igual de situações de facto iguais e a um tratamento desigual de situações de facto desiguais, não autorizando o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual de situações desiguais. Este princípio, na sua dimensão material ou substancial vincula, desde logo, o legislador ordinário; g) Acresce que, ainda que o critério subjacente à diferenciação introduzida seja, em si mesmo, constitucionalmente credenciado e racionalmente não infundado, a desigualdade justificada pela diferenciação de situações nem por isso se tornará “imune a um juízo de proporcionalidade” (cfr. Acórdão n.º 353/2012 do Tribunal Constitucional); h) A desigualdade do tratamento deverá, quanto à medida em que surge imposta, ser proporcional, quer às razões que justificam o tratamento desigual – não poderá ser “excessiva”, do ponto de vista do desígnio prosseguido - quer à medida da diferença verificada existir entre o grupo dos destinatários da norma diferenciadora e o grupo daqueles que são excluídos dos seus efeitos ou âmbito de aplicação; i) De acordo com o sentido reiterado e uniforme da jurisprudência do Tribunal Constitucional, “só podem ser censuradas, com fundamento em lesão do princípio da igualdade, as escolhas de regime feitas pelo legislador ordinário naqueles casos em que se prove que delas resultam diferenças de tratamento entre as pessoas que não encontrem justificação em fundamentos razoáveis, percetíveis ou inteligíveis, tendo em conta os fins constitucionais que, com a medida da diferença, se prosseguem” (acórdão n.º 47/2010); j) Sob tal perspetiva, a questão suscitada pela norma constante do artigo 90.º, n.º 1 do RJO, é a de saber se o tratamento concedido pelo legislador às apostas desportivas e hípicas à cota online, fazendo incidir a tributação sobre o montante das apostas efetuadas, corresponde a um tratamento proporcionalmente diferenciador do segmento atingido perante o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP; k) Mais concretamente, tratar-se-á de saber se a medida da diferença constitucionalmente tolerada se compadece com tratamento diferenciador levado a cabo pelo legislador ordinário. A igualdade proporcional só é aferível no contexto, pelo que há que atender ao conjunto diversificado de medidas, teleologicamente unificadas, que acompanham o tratamento de todas as matérias relacionadas com a tributação do jogo; l) Para além da maior expressão quantitativa do sacrifício a estas imposto (em confronto com o resultante do sacrifício imposto às entidades exploradoras de jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online, apostas desportivas cruzadas online, incidindo a tributação das três primeiras sobre a receita bruta da entidade exploradora ou sobre as comissões cobradas), constata-se, agora, que o legislador optou por abandonar a componente progressiva da tributação (cfr. artigo 378.º da Lei n.º 2/2020), reconhecendo, assim, ainda que tacitamente, o seu erro e a desproporcionalidade da sua atuação; m) Ora, ainda que se entenda que existem diferenças entre os tipos de jogos explorados (jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online, apostas desportivas cruzadas online, apostas desportivas e hípicas à cota online e apostas desportivas de base territorial), a diferença não é de tal maneira significativa que leve a que algumas entidades exploradoras sejam tributadas sobre a sua receita bruta, sendo, assim, apenas tributadas sobre a receita que efetivamente aufiram, e outras sejam tributadas sobre todos os montantes resultantes das apostas efectuadas pelos apostadores. Para não falar da diferença significativa que existe entre estas entidades exploradoras e a SCM…., nas apostas desportivas de base territorial; n) Pelo que não pode deixar de se concluir que estamos perante uma situação de arbítrio legislativo, concretizada através de uma diferenciação de tratamento irrazoável, ao qual falta, inequivocamente, apoio material e constitucional objetivo, pelo que se deverá concluir que o n.º 1, do artigo 90.º do RJO é violador do princípio da igualdade na sua dimensão de igualdade proporcional; o) O que leva a concluir que a Sentença a quo fez interpretação inconsticional da referida norma do IEJO, em violação do princípio da igualdade constante do artigo 13.º da CRP, na sua dimensão de igualdade proporcional, o que aqui se deixa invocado para todos os efeitos legais, nomeadamente para efeito de eventual recurso para o Tribunal Constitucional.
p) Apesar de ter transposto o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, juntamente com o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 634/93, a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo fez, ainda assim, uma análise perfunctória do princípio da proporcionalidade no caso em apreço; q) Como se escreveu, entre outros, nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 187/2001, de 2 de maio, e n.º 632/2008, de 23 de dezembro: “o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).
”; r) No que toca ao subprincípio da adequação, não há dúvidas de que a medida restritiva de direitos — a tributação do jogo, em especial a tributação das apostas desportivas à cota — é um meio apto para a tributar os rendimentos obtidos pela exploração de jogos; s) Assim, tendo o Estado o direito a tributar os rendimentos obtidos...
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