Acórdão nº 01705/21.8BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 25 de Fevereiro de 2022
| Magistrado Responsável | Paulo Ferreira de Magalh |
| Data da Resolução | 25 de Fevereiro de 2022 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I - RELATÓRIO M., Ld.ª [devidamente identificada nos autos], Autora nos autos que intentou contra o Ministério da Defesa Nacional [também devidamente identificado nos autos], e onde também identificou como Contra interessada a sociedade comercial J.,, Ld.ª, com sinais nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 16 de novembro de 2021, pela qual, em suma, foi julgada totalmente improcedente a presente acção e, em consequência, absolvido o Réu do pedido contra si formulado [que a final da Petição inicial elencou como sendo “(…) deve ser julgada procedente e, em consequência
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Ser anulado o acto da R. que excluiu a Autora do procedimento concursal em referência (Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros) e adjudicou a referida empreitada à contra-interessada “J., Lda”; b) Ser a R. condenada a abster-se de celebrar o contrato com a contra-interessada “J., Lda” ou a anulação do mesmo se ele, entretanto, tiver sido celebrado c) Ser a R. condenada a prática do ato legalmente devido, graduando a proposta apresentada pela A. em primeiro lugar e, assim, adjudicando a empreitada à A.” ]* No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem: “CONCLUSÕES I) A douta sentença recorrida enferma de erro no julgamento da matéria de direito atento que a sequência da intervenção prevista no ponto 2.3 da memória descritiva não consubstancia um termo ou condição não submetido à concorrência.
II) Isto porque, no Anexo D do caderno de encargos, “Modelo de Avaliação de Propostas”, no subfactor “sequência lógia e ligação de atividades” do plano de trabalhos para a “DENSIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO PARA A GARANTIA DA BOA EXECUÇÃO DA OBRA” é enunciado que podem ser destinados “0” (zero) pontos para os casos em que “o concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades não adequada à presente empreitada” (vide ponto 4) da matéria provada).
III) Ora, “sequência lógica das atividades” no contexto do procedimento concursal em apreço não pode significar outra coisa que não a ordem de intervenção constante do ponto 2.3 da memória descritiva da especificação técnica da empreitada.
IV) Se o cumprimento (e o seu grau) da ordem de intervenção/sequência lógia das atividades é sujeita a valoração autónoma através de grelha de pontuação especifica (de 0 a 5 pontos) então temos que se trata de um item sujeito à concorrência e não um termo ou condição excluído da mesma.
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Consequentemente, se se concluísse que a Recorrente havia violado tal ordem de intervenção/sequência lógica (o que não sucedeu) então deveria ser-lhe atribuída determinada pontuação de acordo com a gradação estabelecida (a “Garantia de boa execução da obra” corresponde a 30% da avaliação das propostas, sendo que o “Preço” corresponde a 70%).
VI) Não se está assim perante um elemento do caderno de encargos não sujeito à concorrência que tenha sido violado “de forma firme e certa” pela proposta apresentada pela Recorrente, que assim pudesse determinar a sua exclusão nos termos da alínea b) do n.º 2 do art. 70º do CCP, mas sim de um item sujeito a valoração, pontuação, logo à concorrência.
VII) Independentemente do supra exposto, padece igualmente a sentença recorrida de erro no julgamento da matéria de direito ao concluir que o plano de trabalhos apresentado pela Recorrente no procedimento concursal, prevê uma sequência ao nível da intervenção nos edifícios que não se mostra conforme com a estabelecida na memória descritiva do projecto patenteado.
VIII) O júri do procedimento concursal - e agora também o douto Tribunal “a quo” - realizou uma equivocada interpretação do documento “plano de trabalhos”, nos termos do artigo 361.º do CCP, apresentados sob forma gráfica.
IX) Confunde-se a “sequência de representação”, enquanto mero ato material de ordenação das ilustrações no plano de representação dos trabalhos pela Recorrente com a introdução de um termo ou condição na proposta por si formulada e que violaria um aspeto não submetido à concorrência exigido pela Ré, qual seja, a “sequência de execução” da empreitada.
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Conforme resulta do ponto 12) dos factos provados, a Recorrente aceitou, sem reservas (i.e., de forma incondicionada), executar o contrato em conformidade com o caderno de encargos.
XI) Em lado nenhum do plano de representação dos trabalhos apresentados pela Recorrente se enuncia que esta irá iniciar a empreitada pelo edifício 1º, “Edifício Hangar Norte”. Simplesmente se começou a representação por tal edifício, sendo que os termos e condições de execução são os contantes do caderno de encargos que a Recorrente aceitou incondicionalmente.
XII) Não existirá assim violação dos termos e condições não submetidos à concorrência impostos no caderno de encargos, sendo que, quanto muito, aplicar-se-á o regime das meras faltas ou irregularidades, passíveis de sanação, mediante convite dirigido à Recorrente, nos termos do artigo 72.º do CCP.
XIII) Esclarecimentos esses que foram devidamente prestados pela Recorrente no âmbito do procedimento concursal e como tal fazem parte integrante da sua proposta, não contraditando os mesmos os elementos constantes dos documentos que a constitui (vide ponto 19) da matéria provada), pelo que a existir uma irregularidade, a mesma deveria ter sido considerada como sanada.
XIV) É assim incorreto afirmar-se, como se faz na sentença recorrida, que o plano de trabalhos apresentado pela Recorrente no procedimento concursal, prevê uma sequência ao nível da intervenção nos edifícios que não se mostra conforme com a estabelecida na memória descritiva do projecto patenteado.
XV) Consequentemente, a douta sentença recorrida enferma de erro no julgamento da matéria de direito atentos os factos na mesma dados como provados, pelo que deverá a mesma ser revogada e substituída por outra que defira os pedidos formulados pela Recorrente.
XVI) Igualmente padece a sentença recorrida de erro no julgamento da matéria de direito pois, mesmo se se entendesse que a sequência da intervenção prevista no ponto 2.3 da memória descritiva constitui um termo ou condição não submetido à concorrência e que a “sequência gráfica” apresentada no plano de trabalhos da Recorrente consubstancie uma sua, sustenta-se que, ainda assim, a proposta da Recorrente não deveria ter sido excluída.
XVII) A exclusão da proposta da Recorrente por um mero lapso na ordenação gráfica é manifestamente desproporcional atento que tal (a assim qualificar-se) irregularidade nunca irá afetar a execução do contrato.
XVIII) O n.º 5 do art. 95º do CCP estatui que, em caso de divergência dos documentos enunciados no seu n.º 2, existe prevalência do caderno de encargos sobre a proposta, pelo que sempre prevaleceria a sequência da execução constante do caderno de encargos sobre a sequência da ilustração constante do mapa de trabalhos apresentado pela Recorrente.
XIX) O princípio do aproveitamento dos atos jurídicos (in casu, a proposta da Recorrente) e o princípio da proporcionalidade assim o impõem, tanto mais que se tratará de uma “irregularidade” de importância diminuta e que não se comunicará ao contrato, sendo que a diminuição do número de concorrentes nos termos em apreço também viola o princípio da concorrência.
XX) Se a Recorrente não tivesse sido ilegalmente excluída do procedimento concursal em apreço, a mesma deveria ser graduada em primeiro lugar e assim ser-lhe adjudicada a empreitada em apreço.
Termos em que, face ao exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e fiscal do Porto a 16/11/2021 e substituída que determine a anulação do acto da Ré que a excluiu do procedimento concursal em referência (Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros) e adjudicou a referida empreitada à contra-interessada “J., Lda”, bem como ser a Ré condenada a prática do ato legalmente devido, graduando a proposta apresentada pela Recorrente em primeiro lugar e, assim, adjudicando a esta empreitada.”** O Recorrido Ministério da Defesa Nacional, apresentou Contra alegações, tendo a final vindo a elencar as conclusões que ora se reproduzem: “III - CONCLUSÕES A. A douta sentença recorrida mostra-se suficientemente fundamentada, em particular, no que respeita ao iter cognoscitivo percorrido para se alcançar as causas que determinaram a invalidade da proposta da Autora, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
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A génese deste procedimento de empreitada de obras públicas impunha, entre outras condicionantes, um Plano de Trabalhos, a apresentar por cada um dos Concorrentes, compreendendo o prazo de execução da obra, a sequência da mesma, os meios materiais e humanos a utilizar e o correspondente plano de pagamentos.
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Por se basear na doutrina e jurisprudência vigente, bem andou o Venerando Tribunal a quo ao considerar que o descrito no ponto 2.3 da memória descritiva da especificação técnica da empreitada, por se integrar nas exigências do Plano de Trabalhos, o qual constitui, inequivocamente, um documento crucial de fiscalização da execução do contrato - cfr. alínea b) do artigo 302.º, em conjugação com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, ambos do CCP -, tinha obrigatoriamente de ser observado pelos concorrentes, sob pena de exclusão do concurso.
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De acordo com a matéria carreada para os autos, é assente que a Recorrente, na proposta apresentada, não observou a ordem de intervenção imposta no ponto 2.3 da memória descritiva do projeto de obra, salientando-se que a Entidade Adjudicante atribuiu, a esse pressuposto, caráter obrigatório.
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A desconformidade da proposta da Recorrente, por se inserir no âmbito do controlo da execução do contrato, e...
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