Acórdão nº 062/20.4BESNT de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 18 de Novembro de 2021
| Magistrado Responsável | MARIA DO CÉU NEVES |
| Data da Resolução | 18 de Novembro de 2021 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO A…………, S.A., melhor identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAF) a presente acção de contencioso pré-contratual contra a ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P.
, doravante ESPAP, peticionando: “
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Serem declaradas ilegais as normas dos artigos 9º, alínea a), i. e ii. e alínea b), ii. e iii., 21º nºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e as normas dos artigos 9º, n.ºs 2 e 3 (que aplicam a norma do artigo 2º da Portaria nº 40/2017, também ela ilegal, a qual deverá consequentemente ser desaplicada, o que se requer), 11º nº 4, 14º nº 4, 21º nºs 2 e 3 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança lançado pela ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P.; Em consequência, b) Ser anulado o Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança lançado pela ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LP.
Subsidiariamente, para o caso de improcedência do pedido de anulação do Concurso formulado em b) c) A anulação e consequente desaplicação das normas dos artigos 9º, alínea a), i. e ii. e alínea b), ii. e iii., 21º nºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e das normas dos artigos 9º n.ºs 2 e 3 [e desaplicação do artigo 2º da Portaria n.º 40/2017), 11º nº 4, 14º nº 4, 21º nºs 2, e 3 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança lançado pela ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LP.” * O TAC de Lisboa, por decisão de 11 de Fevereiro de 2021, julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artºs 9° nºs 2 e 3, 11° n° 4 e 22° do Caderno de Encargos, o pedido de anulação do procedimento, com a mesma causa, e o pedido consequente da respectiva desaplicação e do artº 2° da Portaria n° 40/2017, de 27.01.
* A Autora apelou para o TCA Sul e este, por Acórdão proferido a 20 de Maio de 2021, negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida, embora com fundamentação não inteiramente coincidente.
* A Autora A……………., S.A.
, inconformada, veio interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: «1.
É objeto da presente Revista o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20 de maio de 2021, o qual negou provimento ao recurso interposto pela Autora/Recorrente A…………, S.A. e manteve a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 11 de fevereiro de 2021; 2.
As questões suscitadas no recurso respeitam à ilegalidade das seguintes normas do Caderno de Encargos do Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança; (i) Artigo 9º nºs 2 e 3 que estabelece a obrigação dos cocontratantes remunerarem a ESPAP em valor correspondente a uma percentagem sobre o valor da faturação por eles emitida, em violação do Princípio da Proporcionalidade; (ii) Artigo 11º nº 4 que prevê apenas como obrigatória a atualização dos preços de acordo com o Índice de Preços no Consumidor e não também, como deveria, face ao que dispõe o artigo 5º-A da Lei nº 34/2013, de acordo com as atualizações salariais decorrentes da alteração dos Contratos Coletivos de Trabalho aplicáveis ao sector da segurança privada; (iii) Artigo 22º que estabelece a possibilidade dos cocontratantes recorrerem à cessão da posição contratual e à subcontratação em violação da Lei nº 34/2013.
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A Recorrente invocou que a remuneração da ESPAP, sendo uma contrapartida a pagar pelos cocontratantes do Acordo Quadro pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação prestados pela ESPAP e, por conseguinte, revestindo a natureza de taxa, o seu valor devia ser proporcional aos serviços prestados e não o é, estando completamente desligado desses serviços, mostrando-se violado o princípio da proporcionalidade.
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Não o entenderam assim o Tribunal de 1ª instância e o Tribunal Central Administrativo Sul, embora com fundamentação diferente.
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A 1ª Instância considerou que a remuneração da ESPAP não configura uma taxa (nem um imposto) antes se “configura como uma remuneração de serviços que se encontram titulados por um contrato administrativo de acordo-quadro, por via do qual é constituída uma relação jurídica contratual administrativa, em que esse preço se insere”. Mais entendeu que não se mostrava violado o princípio da proporcionalidade porque se trata de “um custo que é inserível nos preços unitários propostos (no acordo-quadro) e a propor (na consulta prévia) para a concreta execução do serviço.” 6.
O Tribunal Central Administrativo Sul qualificou a remuneração da ESPAP como contribuição financeira e considerou respeitados a “bilateralidade genérica” exigida por este tipo de tributo e o princípio da proporcionalidade.
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Quanto à atualização dos preços, invocou a Recorrente que, ao prever como única atualização dos preços obrigatória a decorrente da variação do índice de Preços no Consumidor, o artigo 11º do Caderno de Encargos é ilegal porque não impõe à ESPAP, como deveria, face à proibição de prestação de serviços com prejuízo estabelecida no artigo 5º-A da Lei nº 34/2013, a atualização dos preços de acordo com as atualizações salariais decorrentes dos CCT aplicáveis ao setor da segurança privada, as quais são periódicas e muitíssimo superiores às atualizações do IPC.
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O Tribunal de 1ª Instância considerou que a situação encontra resolução no artigo 11º nº 3 do Caderno de Encargos, disposição que prevê uma atualização dependente da vontade da ESPAP.
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O Tribunal Central Administrativo Sul entende que o pedido de atualização de preços pelo cocontratante fundado nos aumentos salariais decorrentes de alteração dos CCT, “em cumprimento do disposto no art. 5º-A da Lei nº 34/2013, de 16.05 deverá ser tido em conta pela ESPAP” o que não é o mesmo que dizer que “deverá ser deferido”; 10.
No que se refere à possibilidade de cessão da posição contratual e de subcontratação prevista no artigo 22º do Caderno de Encargos, é flagrante o erro de julgamento em que incorreram ambas as instâncias ao considerarem legal aquela norma.
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A Lei nº 34/2013 exige que os contratos de prestação de serviços de segurança privada sejam celebrados diretamente com a entidade adquirente desses serviços, afastando, pois, a possibilidade de recurso à cessão da posição contratual e à subcontratação, porquanto nestas situações quem presta os serviços não celebrou diretamente o contrato com a entidade adquirente.
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A 1ª Instância considerou erradamente que a cessão da posição contratual é um contrato tripartido em que intervém o cedente, o cessionário e o contraente público. Quanto à subcontratação entendeu que o subcontratado não se transforma numa parte no contrato com o contraente público, não retirando daí a conclusão lógica de que, se o subcontratado não celebra contrato com a entidade adquirente, então a permissão de subcontratação constante do artigo 22º do Caderno de Encargos viola o artigo 38º nº 3 da Lei nº 34/2013.
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O Tribunal Central Administrativo Sul considerou que quem celebra o contrato de prestação de serviços é a entidade adjudicante e uma das adjudicatárias quando o que está em causa na cessão da posição contratual e na subcontratação é que quem presta os serviços não é a adjudicatária, mas um terceiro com o qual a entidade adquirente não celebrou diretamente qualquer contrato, o que afronta o artigo 38º nº 3 da Lei nº 34/2013.
Assim, 14.
As questões suscitadas no presente recurso são de importância fundamental.
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O Acordo Quadro e, por conseguinte, as normas do respetivo Caderno de Encargos regerão todos os contratos de prestação de serviços de segurança privada no território nacional celebrados ao seu abrigo, sendo que integram o Serviço Nacional de Compras Públicas mais de 1800 entidades vinculadas e mais de 750 entidades voluntárias.
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A questão suscitada quanto à remuneração da ESPAP é até transversal a todos os procedimentos pré-contratuais e acordos quadro celebrados por esta entidade para a prestação dos mais variados serviços, não se circunscrevendo, portanto, ao sector da segurança privada.
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As questões suscitadas são novas, não tendo ainda sido apreciadas pelo Supremo Tribunal Administrativo.
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Em suma, são questões com grande impacto na contratação pública de serviços de segurança privada.
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A intervenção do Supremo Tribunal Administrativo mostra-se ainda necessária para uma melhor aplicação do direito, tendo as instâncias incorrido em flagrante erro de direito ao considerarem legal a norma que permite a cessão da posição contratual e a subcontratação.
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Estão, por conseguinte, preenchidos os pressupostos de admissibilidade da revista previstos no artigo 150º n.º 1 do CPTA, devendo, por conseguinte, o presente recurso ser admitido.
Dos fundamentos da Revista 21.
Resulta do artigo 9º nº 1 do Caderno de Encargos que a remuneração da ESPAP é uma contrapartida específica dos serviços de gestão, supervisão e comunicação por ela prestados na vigência do Acordo Quadro dos quais os cocontratantes são seus beneficiários diretos.
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Contrariamente ao entendimento do Acórdão recorrido, a remuneração da ESPAP não configura uma “contribuição financeira” na medida em que não se destina a financiar a atividade geral desenvolvida pela ESPAP no âmbito das suas atribuições, da qual os cocontratantes possam vir presumidamente a beneficiar.
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O Acórdão recorrido estriba-se em Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04-07-2018 (processo 01102/17) que qualificou duas taxas cobradas pelo Instituto da Vinha e do Vinho como contribuições financeiras, mas que têm uma natureza jurídica distinta da Remuneração da ESPAP.
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Como resulta dos diplomas que as criaram, as...
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