Acórdão nº 1219/19.6BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 02 de Junho de 2021
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 02 de Junho de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO A M......, S.A.
, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 29/10/2019, que no âmbito da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias instaurada contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P.
, julgou a ação improcedente, absolvendo a Entidade Requerida do pedido de emissão de sentença substitutiva que viabilize a exportação dos medicamentos requerida entre 28 de fevereiro e 23 de maio, subsidiariamente, intime o Infarmed a abster-se de proibir a exportação e distribuição comunitária dos medicamentos objeto de notificação prévia pela Requerente entre as referidas datas, subsidiariamente, que intime o Infarmed a adotar outras medidas adequadas a acautelar o acesso aos medicamentos no mercado nacional e menos gravosas para os direitos da Requerente e, cumulativamente, intime o Infarmed a não adotar decisões de proibição genérica de exportação de medicamentos.
* Formula a Requerente, aqui Recorrente, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “A.
O Tribunal analisou erradamente a prova produzida em julgamento e não selecionou, para a matéria assente, factos essenciais que resultaram da prova produzida em audiência.
B. O Tribunal a quo não considerou provado que, desde fevereiro de 2019, a Requerente não recebeu nenhum pedido por parte do mercado nacional nem comercializou os medicamentos abrangidos pela Proibição Geral de exportação e distribuição comunitária aprovada pelo Infarmed, considerando, ao invés, que ficou demonstrado que, em número concretamente não apurado, a Requerente, entre fevereiro e agosto de 2019, efetuou vendas de tais medicamentos para o mercado nacional e recebeu pedidos de devolução por parte dos respetivos fornecedores relativamente aos medicamentos objeto de tal Proibição (Factos Provados 22 e 23).
C.
Porém, o que resultou das declarações do Dr. A...... em audiência de julgamento foi que, entre fevereiro e agosto de 2019, a M..... (i) apenas vendeu 90 embalagens dos medicamentos objeto da Proibição Geral para o mercado nacional, sendo que tais vendas apenas foram possíveis porque a Recorrente aceitou aplicar descontos comerciais significativos, acabando por vender os medicamentos a um preço inferior ao de aquisição 74; (ii) recebeu pedidos de devolução, por parte dos seus fornecedores, apenas para 150 a 200 embalagens daqueles medicamentos 75 (iii) e não recebeu qualquer pedido por parte das farmácias nacionais 76.
D. Contrariamente ao que sugere a formulação adotada pelo Tribunal a quo para os Factos Provados 22 e 23, o Dr. A...... confirmou, de forma perentória, que as vendas e devoluções que a M..... logrou realizar para o mercado nacional representam um número irrisório, e que a maior parte dos medicamentos permaneceu em stock ao longo da Proibição Geral 77.
E.
Face a esta factualidade essencial que resultou da prova produzida em audiência de julgamento, deve o Facto Não Provado A) ser eliminado, alterando-se a formulação do Facto Provado 22) para que dele passe a constar que: em número concretamente não apurado, mas não superior a 90 embalagens, a Recorrente, no período compreendido entre fevereiro e agosto de 2019, efetuou vendas para o mercado nacional de alguns medicamentos objeto da Proibição Geral; e do Facto Provado 23) para que dele passe a constar que: em número concretamente não apurado, mas situado entre 150 e 200 embalagens, a Requerente, no período referido no ponto antecedente, recebeu pedidos de devolução por parte dos respetivos fornecedores para alguns dos medicamentos objeto da Proibição Geral; F. Pelas mesmas razões, deve ainda ser alterada a matéria assente para que dela passe a constar que: (i) a larga maioria das embalagens de medicamentos objeto de Proibição Geral permaneceu em stock nas instalações da M..... durante fevereiro e agosto de 2019 e (ii), entre fevereiro de 2019 e a data em que se realizou a audiência de julgamento, a Requerente não recebeu quaisquer pedidos para os medicamentos objeto de Proibição Geral.
G.
A Dra. E..... confirmou que o Infarmed não ponderou qualquer medida alternativa antes de adotar a decisão de Proibição Geral 78.
H.
Contrariamente ao que consta do Facto não provado B) e do Facto Provado 20), resultou das declarações proferidas pelo Dr. A..... que, relativamente aos 7 medicamentos objeto da Proibição Geral que se mantém em vigor (reformulada a 12 de agosto de 2019), a M..... tem em armazém 1300 embalagens destes medicamentos, relativamente aos quais não recebeu qualquer pedido por parte do mercado nacional, não tendo realizado qualquer venda destes medicamentos desde agosto de 201979, devendo o Facto Não Provado B) ser eliminado e o Facto Provado 20) alterado no seguinte sentido: relativamente aos sete medicamentos que permanecem objeto da Proibição Geral depois de 12 de agosto de 2019, a Requerente tem em stock 1300 embalagens, relativamente às quais não recebeu qualquer pedido por parte do mercado nacional, não tendo realizado qualquer venda para o mercado nacional.
I.
Resulta da prova produzida e, em particular, das declarações do Dr. A...... que há embalagens destes medicamentos que ficaram já inutilizadas entre fevereiro e agosto de 2019 por aproximação do prazo de validade dos lotes a que pertencem e outras embalagens – cerca de 1200 embalagens - que, a breve trecho, ficarão também inutilizadas80 - devendo, assim, o Facto não Provado C) ser eliminado e alterada a matéria assente para que dela passe a constar que: (i) em número concretamente não apurado, algumas embalagens dos medicamento que a M..... tinha em stock ficaram inutilizadas pela aproximação do seu prazo de validade e que (ii) existem embalagens de medicamentos, em número não concretamente apurado, mas próximo de 1200 embalagens, que a M..... mantém em stock e que se encontram em vias de serem inutilizados face ao prazo de validade dos lotes a que pertencem.
J.
Das declarações do Dr. A...... em audiência de julgamento resultou que a margem de lucro da M..... é baixa e que, nessa medida, a diminuição de 7% das receitas mensais causada pela Proibição Geral aprovada a 12 de agosto, relativamente a sete medicamentos, tem um significado muito relevante na atividade da sociedade que, por essa razão, deixou de conseguir assegurar uma receita suficiente para fazer face aos seus custos de estrutura, tendo já diminuído o número de trabalhadores e a dimensão das suas instalações, situação que se irá agravar caso a Proibição Geral se mantenha até ao final do ano de 201981 - devendo, nessa medida, a matéria assente ser alterada para que dela passe a constar: uma diminuição de receita, na ordem dos 7%, significa que a M..... não obtém, neste momento, uma receita mensal suficiente para fazer face aos seus custos de estrutura; por causa da diminuição de receita provocada pela Proibição Geral, a M..... reduziu o número de trabalhadores (dois colaboradores) e a dimensão das suas instalações; e a manter-se a Proibição Geral de exportação até ao final do ano, a M..... terá de proceder a novos cortes nos custos de estrutura.
K. Não existe na lista de factos provados e não provados constante da Decisão Recorrida qualquer referência aos factos concretos que o Tribunal a quo considerou para decidir que a decisão de Proibição Geral não era manifestamente desadequada, desproporcional nem desnecessária, limitando-se a dar por reproduzida as decisões de Proibição Geral nos Factos Provados 3 e 4.
L.
Tendo sido produzida prova quanto aos fundamentos de facto nos quais o INFARMED fundamentou as decisões de Proibição Geral, impunha-se que o Tribunal a quo considerasse também esses factos na sua decisão, já que tais factos são indiscutivelmente essenciais para a decisão a proferir nos autos.
M.
Resultou da prova produzida e, em particular, da avaliação global dos medicamentos incluídos no mecanismo de notificação prévia, constante da tabela incluída no Anexo 1 que integra a decisão Geral de Proibição82 que (i) 20 dos 37 medicamentos objeto de Proibição tinham uma taxa de exportação que o INFARMED considerou baixa porque inferior a 15%; 6 dos 37 medicamentos objeto de Proibição tinham uma taxa de exportação que o INFARMED considerou média, porque situada entre 15% e 30%; e 11 dos 37 medicamentos objeto de Proibição tinham uma taxa de exportação que o INFARMED considerou elevada, porque igual ou superior a 30%: devendo a factualidade assente ser alterada de forma a incluir também esta matéria, essencial à compreensão dos fundamentos de facto em que assentou a decisão do INFARMED.
N.
Resultou também da avaliação global dos medicamentos incluídos no mecanismo de notificação prévia, constante da tabela incluída no Anexo 1 que integra a decisão Geral de Proibição83 que, (i) em 2018, a exportação dos medicamentos Xeplion 100 mg., Xeplion 150 mg., Lovenox 40 mg/0.4 ml, Lovenox 60 mg/0.6 ml, Pradaxa 110 mg, Pentasa 500 mg; Xeplion 50 mg., Xeplion 75 mg., Humalog Mix50, Eliquis 2.5 mg, Pradaxa 75 mg, Salofalk 500 mg, Humalog Mix25 Humalog 100 U/ml, Azarga 10 mg/ml + 5 mg/ml, Insuman Rapid 100 U.I./ml, Lantus 100 U/mlApidra 100 U/ml, e Flutiform 250 g/dose + 10 g/dose foi considerada baixa INFARMED (inferior a 15%) e, relativamente a estes medicamentos, o INFARMED considerou existirem faltas que qualificou como elevadas (superiores a 5%), e, bem assim, que (ii) a exportação, ao longo de 2018, dos medicamentos Lovenox 80 mg/0.8 ml, Risperdal consta 50 mg/2 ml, Risperdal consta 37.5 mg/2 ml, Risperdal consta 25 mg/2 ml, Salofalk Grânulos 1000 mg., e Salofalk enemas 4 g/60ml foi moderada (entre 15% e 30%) e, relativamente a estes medicamentos, o INFARMED considerou existirem faltas que qualificou como elevadas (superiores a 5%), devendo tais factos, reveladores da ponderação feita pelo...
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