Acórdão nº 20024/16.5BCLSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 08 de Abril de 2021
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 08 de Abril de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO E………., S.A. (ex E......., Distribuição-Energia, SA), demandada no processo de arbitragem necessária ad hoc promovida pelo MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA, nos termos do artigo 36.º, n.º 1, do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica em Baixa Tensão, renovado entre as partes em 05/12/2001, e ao abrigo da Portaria n.º 454/2001, de 05/05, notificada do acórdão arbitral, datado de 26/10/2016, que concedeu parcial provimento ao pedido, veio interpor recurso na parte em que condenou a ora Recorrente: “b. l) quanto ao período decorrido entre Janeiro de 2005 e Agosto de 2015, condenar a Demandada a pagar ao Demandante a quantia indemnizatória correspondente a metade da importância fixada, por acordo das partes, nos autos (metade que equivale a € 461.108,66), acrescida dos juros vincendos, à taxa legal de juros civis, a partir da prolação da presente sentença, até efetivo pagamento; b.2) quanto ao período decorrido entre Setembro de 2015 e a presente data e desde esta data em diante, condenar a Demandada a entregar ao Demandante o valor por aquela recebido durante o período em questão, deduzido dos custos que, no mesmo período, tenha assumido, devendo, ambos os valores, ser objeto de liquidação em execução de sentença. Caso a Demandada não logre provar o concreto quantitativo dos custos que tenha realizado, incumbir-lhe-á entregar ao Demandante montante correspondente a metade do total do valor recebido. Ao valor mencionado acresce o valor correspondente aos juros vincendos, à taxa legal de juros civis, desde a prolação da presente decisão, até efetivo pagamento.
Atenta a condenação da Ré no pagamento (em conformidade com o que vem de se estabelecer) de indemnização correspondente a metade do valor por si percebido das operadoras, improcedem, parcialmente, os pedidos b), d), e), e h) formulados pela Autora.
Mais improcede, também em parte, e em consonância com o que vem de se decidir, o pedido g), relativo ao pagamento de juros de mora.”.
*No presente articulado, formulou a ora Recorrente as seguintes conclusões, que ora se reproduzem: “1 - O Tribunal Arbitral fixou o seguinte objecto processual: Determinação (i) da conformidade, legal e contratual, da utilização das infraestruturas afetas à concessão dos autos (designadamente, dos respetivos postos e/ou apoios) pelas operadoras “C.......”, “O.......”, “N.......”, “V.......” e “Z.......”, para efeitos da instalação de meios destinados à prestação de serviços de telecomunicações - e, nesse âmbito, (ii) do suscitado dever de a Demandada restituir ao Demandante, e em que medida, os valores que auferiu de tais operadoras por via dessa utilização (portanto, consentida pela Demandada).
2 - Este objecto é consentâneo com a Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio, adiante apenas Portaria, que fixa os termos do contrato de concessão tipo e que, no seu artigo 36.°, impõe às partes a submissão de qualquer litígio que se levante entre a Câmara e o concessionário sobre a execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão a uma comissão constituída por três árbitros e implicaria determinar qual é o sentido e alcance do n.° 3 do artigo l.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio.
3 - Contudo, em sede de sentença, o Tribunal arbitral parece afastar-se deste objecto ao estipular no ponto IV-B-1 (página 16 da sentença) que a questão jurídica central a decidir se traduz em apurar se a Demandada incorreu na prática de conduta ilícita.
4 - Nos termos da legislação invocada no curso das alegações, a actividade da demandada aqui apelante consiste na distribuição de energia eléctrica que, no que respeita à baixa tensão, é exercida em regime de concessão de serviço público, mediante contratos celebrados com os municípios.
5 - O artigo 2.º do citado DL 344-8/82 prevê a regulamentação dos contratos de concessão mediante portaria que estabeleça um contrato tipo, modelo que veio a ser consagrado pela Portaria n.º 148/84, de 15 de Setembro, e posteriormente pela Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio que revogou a primeira e com base na qual veio a ser celebrado o contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no município de Vila Nova de Gaia, entre o demandante e a demandada, em 5 de Dezembro de 2001 , a que se reportam os presentes autos.
6 - A actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão é a única actividade da demandada no que respeita às infraestruturas afectas à distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.
7 - Quando o n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, se refere actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão, está obviamente a referir-se a actividades da aqui apelante, pelas quais esta é responsável.
8 - Assim, quer nos termos do artigo 9.° do Código Civil no que respeita à interpretação do n.° 3 do artigo 1.º do contrato tipo fixado pela referida Portaria, quer nos termos do artigo 236.° do mesmo código, no que respeita à interpretação da mesma norma do contrato propriamente dito, o que pode corresponder à vontade do legislador e das partes é apenas a possibilidade de a demandada vir a exercer, ela própria, e com utilização das referidas infraestruturas, uma actividade diversa da distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, situação em que deveria compensar o município.
9 - Além de ser esta a letra da lei e do contrato (não poderão ser utilizados pela E....... em actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão) cabe perguntar que sentido faria a E....... obrigar-se a rever em alta o valor da renda paga pela concessão, ou a efectuar qualquer outro tipo de pagamento ao município, em virtude de uma actividade desenvolvida por terceiro? 10 - Nestes termos, é de concluir que a sentença recorrida procedeu a uma incorrecta interpretação e aplicação do n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, bem como dos artigos 9.° e 236.° do Código Civil, ao considerar que a referida norma legal e cláusula contratual contempla toda e qualquer actividade ainda que de qualquer entidade diferente da concessionária.
11 - A demandada sempre encarou a disponibilização dos apoios da rede de distribuição de energia eléctrica às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, para aí instalarem os seus cabos de fibra óptica, como integrando uma obrigação de serviço público, nos termos da legislação indicada no corpo destas alegações.
12 - Com a aprovação da Lei das Comunicações Electrónicas - Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro - que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos, foi atribuído às empresas que oferecem redes de comunicações públicas e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos, conforme dispõem os artigos 1.° e 24.°, n.° 1, alínea b), do referido diploma, este último sob a epígrafe Direitos de passagem.
13 - Por seu turno, o DL 123/2009, de 21 de Maio, diploma que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e de infraestruturas de comunicações electrónicas, reafirma, conforme se pode ler no seu preâmbulo, nos termos da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei 5/2004 de 10 de Fevereiro, o direito de utilização do domínio público para a implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, através de procedimentos transparentes, céleres e não discriminatórios e adequadamente publicitados.
14 - Este direito de passagem só cede perante razões de natureza técnica e de segurança relevantes que se encontram elencadas no artigo 14.° do DL 123/2009, de 21 de Maio e que são atrás se encontram elencadas.
15 - Nos termos da alínea b) do artigo 2.° do DL 123/2009, de 21 de Maio, as disposições dos seus capítulos i, ii e iii aplicam-se a todas as entidades sujeitas à tutela ou superintendência de órgãos do Estado, das Regiões Autónomas ou das autarquias locais, que exerçam funções administrativas, revistam ou não caracter empresarial, bem como às empresas públicas e concessionárias, nomeadamente as que actuem na área das infraestruturas rodoviárias, ferroviárias, portuárias, aeroportuárias, de abastecimento de água, de saneamento e de transporte distribuição de pás e electricidade; 16 - Quanto ao artigo 13.° que se insere no capítulo iii do mesmo diploma, este estabelece no seu n.° 1 que as entidades referidas no artigo 2 o estão obrigadas a assegurar às empresas de comunicações electrónicas o acesso às infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações electrónicas que detenham ou cuja gestão lhes incumba.
17 - Daqui resulta que a demandada não tem, nos termos da Lei, qualquer opção quanto a autorizar, ou não autorizar, o acesso àquelas infraestruturas por parte dos operadores de telecomunicações.
18 - Mais, diga-se, é sobre ela, enquanto concessionária, que a lei faz recair a obrigação de viabilizar o acesso às infraestruturas e impõe a obrigatoriedade de não participar no benefício da actividade das operadoras de telecomunicações ao estabelecer a possibilidade de uma remuneração apenas orientada para os custos, com adiante melhor se referirá.
19 - Fará algum sentido que, como refere a sentença recorrida, o legislador - o mesmo que produziu o contrato de concessão tipo - quisesse, simultaneamente, criar na esfera jurídica das...
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