Acórdão nº 123/17.7BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 04 de Março de 2021
| Magistrado Responsável | SOFIA DAVID |
| Data da Resolução | 04 de Março de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I - RELATÓRIO Os Ministérios da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e da Educação interpõem recurso da sentença do TAC de Lisboa, que anulou os actos do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (MCTES) e do Ministro da Educação (ME), de 09/12/2016 e de 16/12/2016, respectivamente, que adjudicaram a proposta da A........, Lda, (ACIN), no âmbito do procedimento de ajuste directo n.º 05/AD/DSCP-SGEC/20016 – Aquisição de Plataforma electrónica para a Contratação Pública em regime de APS – Application Serviçce Provider. Na sentença recorrida reconheceu-se, igualmente, a existência de uma circunstância que obstava à procedência do pedido condenatório formulado pelo A. e, consequentemente, reconheceu-se o seu direito a ser indemnizado por tal facto, assim como, convidou-se as partes a acordarem a indemnização por facto de inexecução, no prazo de 30 dias.
Em alegações são formuladas pelos Recorrentes, as seguintes conclusões: ”A. O presente recurso visa o teor da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que, julgando procedente a ação, anulou as decisões de adjudicação de 9 e 16 de Dezembro de 2016, dos Ministros da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e da Educação, respectivamente, mas que, reconhecendo a existência de circunstância que obsta à procedência do pedido condenatório formulado pela Autora, decidiu que esta tinha o direito a ser indemnizada e, como tal, convidando a Autora e as Entidades Demandadas a acordarem a indemnização, no prazo de 30 dias.
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A qual se fundou, tão só, no facto de o Tribunal a quo ter considerado “que (i) não existe causa válida de exclusão da proposta da Autora, nos termos da alínea g), do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP, o que gera a anulabilidade do acto impugnado nos termos do Artigo 163.º, n.º 1 do CPA; (ii) a pretensão da Autora mostra-se fundada, na medida em que a sua proposta foi indevidamente excluída (…)”; C. Já que relativamente à alegação da Autora, ora recorrida, de que o ato impugnado viola uma série de princípios orientadores dos procedimentos da contratação pública, o Tribunal a quo decidiu que “a presente causa de pedir não se encontra minimamente fundamentada – a que corresponde falta de substanciação da causa de pedir – não cabendo ao Tribunal indagar ou fundamentos das concretas causas de pedir aduzidas na petição inicial”.
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Os Recorrentes assacam à decisão recorrida um erro de julgamento da matéria de facto e de Direito, por não ter o Tribunal a quo interpretado, nem qualificado, pela forma devida, os elementos factuais de que dispunha e que deu como provados.
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Nos termos do art.º 70.º, n.º 2 al. g) do Código dos Contratos Públicos (CCP), as propostas devem ser excluídas sempre que se verifiquem fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
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A este propósito não tem o Júri do procedimento que comprovar que existiu concorrência desleal, mas sim de apurar se existiam, ou não, fortes indícios dessa prática e, caso tal ocorra, propor fundamentadamente a exclusão nos termos do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, o que sucedeu in casu.
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São considerados fortes indícios todos os sinais ou indicações que sejam suficientemente seguros para se poder afirmar, com razoável grau de certeza, a forte probabilidade de existirem tais práticas.
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No caso concreto dos autos, devem ser considerados fortes indícios dessa prática a circunstância de se provar que: a) As empresas "M........" e “A........” terem os mesmos dois sócios, casados entre si.
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Sendo o cônjuge marido o gerente da segunda empresa e a cônjuge mulher a gerente da primeira.
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Que ambas as empresas têm a mesma área de negócio, portanto, a mesma atividade.
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Que ambas as empresas apresentaram propostas no âmbito do procedimento concursal colocado em crise nestes autos, cada uma delas assinadas pelos respetivos gerentes.
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Que o grafismo de ambas as propostas apresenta semelhanças de “layout", indiciadoras de uma estruturação idêntica de plataformas que resultava na apresentação de propostas análogas pelos concorrentes.
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Que as propostas apresentavam preços muito diferentes, quando na realidade as empresas em causa detêm, pelo menos aparentemente, tecnologia muito idêntica, não se vislumbrando motivo válido para a referida diferença de preços.
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Que ambas as propostas, no item referente ao critério de desempate, utilizaram a mesma fórmula, com referência ao uso do termo "imediato" quando, na realidade, o que era solicitado era uma simples indicação do prazo em dias úteis, conforme aliás foi oferecido por todos os outros concorrentes, sendo aquelas empresas as únicas que utilizaram diferente termo (mas igual em ambas) para a indicação do prazo de disponibilização da plataforma.
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Que ambas as propostas apresentam textos de cortesia, introdutórios e conclusivos, relativamente extensos, mas (21 e 33 palavras respetivamente) exatamente iguais.
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O que claramente indica que não se encontrava assegurada a confidencialidade das propostas relativamente a todos os concorrentes; J. Tudo apontando para a existência de práticas concertadas na elaboração e apresentação das propostas pelas empresas M........ e A........, por forma a falsear as regras da concorrência, K. Deveria, nesse sentido, o M. Juiz a quo ter reconhecido como plenamente justificada a decisão do júri do procedimento concursal de proceder à exclusão das propostas apresentadas por essas duas empresas, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. g) e artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.
Decidindo em contrário, a douta decisão recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto e consequentemente em errada aplicação do Direito, com isso violando o disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. g) do Código dos Contratos Públicos, razão porque se entende que deve ser a mesma revogada e substituída por outra que, de acordo com as conclusões expostas, considere legítima a decisão de exclusão da proposta da Autora do procedimento concursal a que se candidatou, concluindo-se pela improcedência da ação.” O Recorrido ACIN nas contra-alegações não formulou conclusões.
O Recorrido M........ nas contra-alegações não formulou conclusões.
O DMMP não apresentou a pronúncia.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – OS FACTOS Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos provados e não provados, que se mantém: Factos Provados:
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A autora foi convidada pela Entidade Demandada, a apresentar proposta no âmbito do procedimento de ajuste directo supra mencionado, AJUSTE DIRECTO Nº 05/AD/DSCP-SGEC/2016 – AQUISIÇÃO DE PLATAFORMA ELETRÓNICA PARA A CONTRATAÇÃO PÚBLICA EM REGIME DE ASP (APPLICATION SERVICE PROVIDER), para Aquisição de Serviços de Utilização de Plataforma Electrónica de Contratação Pública para 51 entidades das áreas governativas da Educação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, de acordo com o convite e caderno de encargos que lhe foi remetido - cfr. documento 1 e 2 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; B) Além da Autora, foram convidadas as sociedades, A........, Lda., C........,S.A., V........, S.A., S…………, S.A. e a A........ –……, LDA. – cfr. convite; C) No seguimento do convite indicado em B), a Autora apresentou a sua proposta pelo valor correspondente a 2.754,00 euros, a qual foi instruída com os documentos constantes de fls. 216 a 231 do processo instrutor vol. I, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzido; D) A proposta da Autora foi assinada pela sócio-gerente A........ – cfr. fls. 223 do PA volume I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; E) No seguimento do convite indicado em B), a sociedade A........ –….., Lda., apresentou a sua proposta pelo valor correspondente a 4.016,01 euros, a qual foi instruída com os documentos constantes de fls. 322 a 335 do processo instrutor vol. I, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos; F) A proposta da sociedade A........ –…… Lda., foi assinada pelo sócio-gerente M........ – cfr. fls. 325 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; G) A 3 de Agosto de 2016, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: (…) «imagens no original» «imagens no original» «imagens no original» M) Mediante despacho do Ministro da Educação de 16 de Dezembro de 2016 e do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior de 9 de Dezembro de 2016, foi adjudicada a proposta da Contra-interessada A........, Lda. – cfr. fls. 681 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; N) Além de A........, também M........ é sócio da sociedade M........ –……Lda. – cfr certidão do registo comercial junta com a proposta da Autora a fls. 226 do PA Vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; O) Além de M........, também A........ é sócia da sociedade A........ –…….., Lda. – cfr. certidão do registo comercial junta com a proposta da A........ a fls. 332 do PA Vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; P) M........ e A........ são casados em regime de comunhão de adquiridos – cfr. fls. 226 e 332 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; Q) A A........ –……………, Lda. tem sede na Praça D………….., Salas 84/85, Porto, exercendo a sua actividade na Travessa…………..., n.º 105, ….., Santo Ildefonso – cfr. fls. 332 e 336 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; R) A Autora tem sede na Rua………………..., Porto, exercendo a sua actividade na Travessa……………., ………, Santo Ildefonso – cfr. fls. 226 e 231 do PA vol. I, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; S) No procedimento anunciado mediante anúncio de procedimento n.º 7341/2016, publicado em diário da república n.º 218, 2.ª série, de 14 de Novembro de 2016, e cuja entidade adjudicante é a ESPAP, e no qual se estabeleceu um valor base de...
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