Acórdão nº 700/20.9BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Dezembro de 2020
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 10 de Dezembro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO A……………., SA.
, Contrainteressada, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 15/09/2020, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual instaurada por L............., SA, contra o Ministério da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural e a Contrainteressada, ora Recorrente, julgou a ação procedente, anulando o ato de adjudicação para a aquisição de serviços para o desenvolvimento e implementação de serviços informáticos que suportam o sistema de informação para a certificação eletrónica no âmbito da exportação de animais vivos, produtos animais e produtos de origem animal, designado por CERTIFIC@ANIM e condenou a Entidade Demandada a praticar novo ato de adjudicação, mediante o qual determine a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada e adjudique a proposta apresentada pela Autora.
* Formula a Contrainteressada, aqui Recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “1. A sentença recorrida que tão bem decidira quanto aos restantes fundamentos de invalidade do ato impugnado invocados pela Autora, envereda por um raciocínio confuso, pouco rigoroso do ponto de vista conceptual, ora qualificando o documento cuja falta de apresentação se imputa à Contrainteressada como atributo, ora dizendo que afinal faz parte das especificações técnicas, ora terminando com a ideia de que afinal conteria um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, ao qual a entidade adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem.
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Este caminho tortuoso conduziu a um erro de julgamento que a este Tribunal de apelação cabe corrigir.
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Do conteúdo da Cláusula 47.ª do Caderno de Encargos, designadamente do seu n.º 1, resulta que pode haver concorrentes que optem por não utilizar e indicar qualquer software distinto do disponibilizado pela DGAV para instalação da solução que proponham.
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Se nem todos os concorrentes estão obrigados a indicar e apresentar este concreto elemento, é evidente que o mesmo não pode ser objeto de avaliação em sede de aplicação do critério de adjudicação, já que nessa sede os aspetos submetidos à concorrência e sobre os quais incide a avaliação não podem deixar de ser os mesmos para todos os concorrentes e exigidos, igualmente, a todos.
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De acordo com o critério de adjudicação e respetivos fatores e subfactores fixados no Anexo IV do Programa do Procedimento, nem sequer a indicação do software adicional, muito menos uma declaração do respetivo fornecedor, seriam objeto de avaliação.
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Os elementos necessários à avaliação da proposta em cada um dos subfactores do critério de adjudicação encontram-se descritos no conteúdo da proposta da Contrainteressada, ora recorrente.
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Os elementos que deveriam constar da declaração em falta nada têm que ver sequer com a performance do software na implementação da solução ou com as suas aptidões ou qualidades funcionais, mas tão só com os custos de licenciamento e manutenção.
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Tais custos estão, no entanto, incluídos no preço global e só o preço global é objeto de avaliação no subfator “Condições Financeiras”.
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Das Cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.ª, n.º 4 do Caderno de Encargos infere-se que, pelo preço global proposto, o adjudicatário está vinculado a fornecer o software adicional e a suportar os respetivos custos com licenciamento e manutenção, sem qualquer hipótese de os repercutir na esfera da entidade adjudicante.
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A declaração do fornecedor do software distinto do disponibilizado pela DGAV prevista no n.º 3 da Cláusula 47.ª do Caderno de Encargos em circunstância alguma poderia ser qualificada como um documento contendo um atributo da proposta.
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A sentença recorrida, embora contrarie mais adiante a sua própria afirmação, ao assim entender, viola os artigos 56.º, n.º 2, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º do CCP, o Anexo IV do programa do procedimento, e as Cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.º, n.º 4 do Caderno de Encargos.
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A indicação do software adicional, não disponibilizado pela DGAV, consta explicitamente da proposta da Contrainteressada, como, de resto, a própria Autora reconhece, identificando o software ali indicado – a ferramenta Sharepoint.
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A declaração do fornecedor desse software exigida pelo n.º 3 da Cláusula 47.ª do Caderno de encargos destinava-se à indicação dos custos de licenciamento e manutenção por 5 anos e tipo de licenciamento.
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Nos termos do próprio Caderno de Encargos, mais precisamente das Cláusulas 4.ª, n.º 2 e 25.ª, n.º 1 e 47.ª, n.º 4, os concorrentes estão vinculados a fornecer todas as licenças de software necessárias sem fazer repercutir qualquer custo adicional na esfera jurídica da entidade adjudicante, estando o cumprimento de tais obrigações, incluindo o fornecimento de licenças de software, necessariamente incluído no preço global proposto.
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A proposta da Contrainteressada contém uma referência explícita assumindo tal compromisso - “O preço proposto inclui todos os Custos a 5 anos do licenciamento de todo o software (de acordo com o constante nos n.ºs 3 e 4 da Cláusula 47.ª -Licenciamento de software necessário à exploração da solução – do Caderno de Encargos).
” (Cfr. Doc. 3 junto com a p.i. e p.a.i.).
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A declaração do fornecedor em falta contém uma informação absolutamente inócua do ponto de vista da vinculação dos concorrentes ao cumprimento de obrigações contratuais, já que relativamente aos verdadeiros aspetos da execução do contrato, a sua vinculação não carece, de todo, de tal declaração.
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Assim, ao contrário do que sustenta sentença recorrida, não está em causa a falta de um documento contendo “termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;” 18. Ao assim não entender, a sentença recorrida faz errada interpretação do disposto na parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, aplicando fora dos pressupostos necessários para tal efeito as disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea c) e 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP.
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Acresce que a declaração do fornecedor de software adicional apenas é solicitada no Caderno de Encargos – Cláusula 47.ª, n.º 3 – e não no Programa do Procedimento, em cuja norma referente aos documentos da proposta nada se refere a esse propósito.
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Ao ignorar este aspeto, desconsiderando totalmente a falta de previsão da apresentação do documento em causa no programa do procedimento, a sentença recorrida viola o artigo 57.º, n.º 1, alínea c) e faz errada interpretação e aplicação do artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP.
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Considerando a absoluta inocuidade do conteúdo do documento em falta, quer do ponto de vista da identificação dos atributos a avaliar em sede de aplicação do critério de adjudicação, quer do ponto de vista da vinculação dos concorrentes ao cumprimento de aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, se, ainda assim, se considerasse essencial a apresentação da declaração do fornecedor de software adicional, deveria sempre a Contrainteressada ser notificada para apresentá-la, nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP.
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Assim, ao determinar a exclusão liminar da proposta da Contrainteressada, ora recorrente, sem possibilidade de suprimento da irregularidade, a sentença recorrida viola o artigo 72.º, n.º 3 do CCP.”.
Pede que seja concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida, julgando-se a ação improcedente.
* A Autora, ora Recorrida, notificada apresentou contra-alegações, mas sem formular conclusões.
Pede que se mantenha o decidido na sentença recorrida.
* A Entidade Demandada, notificada, não contra-alegou o recurso interposto pela Contrainteressada.
* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
* O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.
II.
DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito: (i) por violação dos artigos 56.º, n.º 2, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º do CCP, do Anexo IV do Programa do Procedimento e das cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.º, n.º 4, do Caderno de Encargos, por a declaração do fornecedor do software, prevista no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, não poder ser qualificada como um documento contendo um atributo da proposta, nem como um termo e condição; (ii) por violação da parte final do artigo 57.º, n.º 1, c) do CCP, por ser aplicado fora dos pressupostos dos artigos 70.º, n.º 2, c) e 146.º, n.º 2, d), do CCP, ao ignorar que a declaração do fornecedor de software adicional é solicitada no Caderno de Encargos (cláusula 47.ª, n.º 3) e não no Programa do Procedimento e (iii) por violação do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, ao determinar a exclusão liminar da proposta da Contrainteressada, ao invés de a mesma ser notificada para o apresentar.
III.
FUNDAMENTOS DE FACTO O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos: “A) A Entidade Demandada lançou mão de um concurso público, com vista a celebração de um contrato de aquisição de serviços para o desenvolvimento e implementação dos serviços informáticos que suportam o Sistema de Informação para a Certificação eletrónica para exportação de...
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