Acórdão nº 3137/13.2BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 26 de Novembro de 2020
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 26 de Novembro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO O Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada (CEMA), demandado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 09/05/2019, que no âmbito da ação administrativa especial intentada por F..........., V..........., V...........
e R..........., contra o ora Recorrente e os Contrainteressados identificados nos autos, julgou a ação administrativa procedente e anulou os despachos do Diretor do Serviço do Pessoal, de 03/09/2013, de indeferimento do pedido de atribuição de uma das vagas criadas pelo Despacho do Almirante Chefe de Estado Maior n.º 40712, de 24/07, de acordo com a lista de antiguidade vigente à data de 01/01/2012, mais condenando a Entidade Demandada a reapreciar a promoção dos Autores a Sargento-Ajudante, tendo em consideração a situação jurídica de cada um deles à data em que ocorreu a respetiva abertura da vaga de promoção.
* O ora Recorrente interpôs recurso da sentença proferida, apresentando alegações em que formula as seguintes conclusões, que se reproduzem: “A. Em causa está a douta sentença, de 09.05.2019, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que determinou a (i) anulação dos despachos de, 03.09.2013, do Diretor do Serviço de Pessoal (indeferimento do pedido de promoção ao posto de posto de sargento-ajudante), bem como a (ii) condenação da Entidade Demandada a reapreciar a promoção dos AA./Recorridos, tendo em consideração a situação jurídica de cada um deles à data em que ocorreu a respetiva abertura da vaga de promoção.
B. De acordo com a fundamentação da douta sentença recorrida «[o] artigo 190.º do EMFAR – que reside no único fundamento invocado pela E.D. para indeferir os pedidos dos AA. – apenas logra aplicação aos casos em que a vacatura do lugar surge já após a passagem à situação de reserva do militar.», concluindo, a final, que os atos impugnados violaram o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 175.º e o n.º 1 do artigo 184.º do EMFAR/99.
C. Os AA./Recorridos requereram em 17.10.2012 (1.º A./Recorrido), em 23.10.2012 (2.º A./Recorrido), em 18.10.2012 (3.º A./Recorrido) e em 12.11.2012 (4.º A./Recorrido), a respetiva passagem à situação de reserva, de forma totalmente esclarecida (após terem tido conhecimento do despacho do CEMA n.º 40/12, de 24 de julho, relativo às vagas de 2012) e sabendo das condições e regras que regem as promoções militares consagradas no EMFAR/99.
D. Aqueles requerimentos de passagem à reserva foram deferidos por despachos do Chefe da Repartição de Sargentos e Praças proferidos em 16.11.2012, em 19.11.2012, em 19.11.2012 e em 28.11.2012, respetivamente, tendo sido, nestas datas, dadas como certas as passagens dos AA./Recorridos à situação de reserva.
E. Em 27.12.2012 e em 28.12.2012, respetivamente data de homologação e data de publicação da lista de promoção para 2013, os órgãos de gestão do pessoal da Marinha já conheciam, e tiveram naturalmente em conta, a mudança dos AA./Recorridos para a situação de reserva.
F. Face a esta circunstância é absolutamente justificada, por legal e válida, a homologação da lista de promoção para 2013 sem a inclusão dos nomes dos AA./Recorridos, os quais já estariam na reserva no ano de 2013, ano para o qual valia essa mesma lista de promoção.
G. Veja-se, aliás, que as listas de promoção de cada ano são substituídas pelas listas do ano seguintes, nos termos do n.º 6 do artigo 184.º do EMFAR/99, significando, na prática, que as listas de promoção relativas ao ano de 2012 foram substituídas pelas listas de promoção do ano de 2013.
H. Acresce que, a promoção dos militares realiza-se segundo o ordenamento estabelecido nas listas de promoção do quadro especial a que pertencem, por isso, os AA./Recorridos não podiam ser promovidos sem constarem da lista de promoção de 2013 (cfr. n.º 1 do artigo 183.º e n.ºs 1 e 3 do artigo 184.º do EMFAR/99).
I. Além disso, a lista de promoção do ano de 2013 (na qual os AA./Recorridos não figuravam) consolidou-se na ordem jurídica e foi com base nela que, no caso concreto, as promoções ao posto de sargento-ajudante tiveram lugar (cfr. fls. 5 do despacho saneador proferido em 24.01.2019, que julgou verificada a exceção dilatória de caducidade do direito de ação em relação à lista de promoção do ano de 2013).
J. Ora, perante a evidência que os AA./Recorridos tinham passado à situação de reserva a seu pedido (no ano de 2012) e que, por isso, não constavam da lista de promoção relativa ao ano de 2013, nunca aqueles militares poderiam ser promovidos por força do disposto no artigo 190.º do EMFAR/99.
K. O artigo 190.º do EMFAR/99 tal como se encontra redigido demonstra, claramente, que o legislador foi perentório ao determinar que os militares na reserva só podem ser promovidos por distinção ou a título excecional.
L. Sendo, de resto, entendimento pacífico da jurisprudência que os militares em situação de reserva ou na reforma apenas podem ser promovidos nos termos previstos no artigo 190.º do EMFAR/99, ou seja, por distinção (artigo 52.º do EMFAR/99) ou a título excecional, a regular em diploma próprio (artigo 53.º do EMFAR/99) – Ac. do STA, de 01.04.2003, Proc. n.º 01501/02 e Ac. do STA de 22.01.2004, Proc. n.º 0855/03).
M. Na realidade, a interpretação perfilhada na douta sentença recorrida (no sentido que o artigo 190.º do EMFAR apenas logra aplicação aos casos em que a vacatura do lugar surge já após a passagem à situação de reserva do militar) não encontra o mínimo de correspondência na letra da lei.
N. Admitir que os AA./Recorridos, já na situação de reserva, sejam promovidos ao posto de sargento-ajudante, traduz-se numa manifesta violação do artigo 190.º do EMFAR, razão pela qual a douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.
O. Por outro lado, o legislador não faz depender a aplicação do regime previsto no artigo 190.º do EMFAR do momento em que ocorrem as vacaturas, ou seja, independentemente da data a que as mesmas se reportam, se os AA./Recorridos passaram à situação de reserva deixaram de poder ser promovido, por antiguidade, posto de sargento-ajudante.
P. Podendo mesmo configurar-se uma situação de abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, que ressalta de uma clara intenção dos AA./Recorridos “beneficiarem do melhor de dois mundos”, ao sugerirem expressamente a revogação, já depois de executados os atos administrativos das respetivas passagens à reserva, para depois poderem ser promovidos.
Q. Como os AA./Recorridos por sua iniciativa decidiram passar à reserva e, por isso, não integraram a lista de promoção de 2013, nem sequer ficaram sujeitos às apertadas regras de promoção decorrentes da aplicação dos n.ºs 6 e 7 do artigo 35.º da LOE 2013.
R. De acordo com aquelas normas, a designação para o cargo ou exercício de funções tinha de ser imprescindível e sem aumento da despesa, tendo a respetiva necessidade de ser justificada por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional.
S. Assim, num contexto de fortes restrições orçamentais, a promoção dos AA./Recorridos não dependia só da existência de vacatura, era também imprescindível a (i) manutenção destes militares no ativo, (ii) a respetiva inclusão na lista de promoção de 2013, o (iii) cumprimento dos requisitos previstos no artigo 35.º da LOE 2013 e, ainda, de (iv) despacho conjunto de autorização das promoções por parte do Ministro das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional (Despacho n.º 7178/2013 publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 107, de 4 de junho de 2013).
T. Em suma, não se verificam quaisquer vícios que possam afetar a legalidade dos atos impugnados, tendo a Entidade Demandada atuado de forma vinculada no estrito respeito pela legislação aplicável, o que significa que a douta sentença fez uma incorreta interpretação do disposto no artigo 190.º do EMFAR/99, tendo, nesta medida, incorrido em erro de julgamento.”.
Pede que o presente recurso seja julgado procedente e, em consequência, anulada a sentença recorrida.
* O ora Recorrido, F..........., notificado, contra-alegou o recurso interposto, expendendo o seguinte: “1ª Os militares que fazem parte das listas de promoção elaboradas pelo Órgão de Pessoal do Ramo não tem de satisfazer as condições de promoção em 31 de Dezembro, mas as Listas de Promoção só podem abranger os militares que satisfaçam as condições de promoção até 31 de Dezembro do ano anterior ao ano as que as listas de promoção se referem.
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Atento o disposto no nº.s 5 e 7 do artigo 184º, do EMFAR pode ser elaborada mais de uma Lista de Promoção em cada ano.
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Tendo em atenção que as Listas de Promoção são homologadas pelo CEME do respectivo ramo até 15 de Dezembro e publicadas até 31 de Dezembro do ano anterior àquele que respeitam, se o legislador pretendesse que os militares, como os Recorridos, que passaram à reserva num determinado ano e depois de elaboradas as listas de promoção, pudessem constar ou serem aditados às listas a elaborar no ano seguinte, prevenindo a existência de uma vaga com data de abertura anterior à sua passagem à reserva ou reforma, teria dado outra redacção ao números 3 e 5 do artigo 184º, do EMFAR.
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Tendo em atenção que as Listas de Promoção, em caso de promoção por antiguidade, devem abranger um número de militares até ao dobro das vagas previstas e que se não abrangerem todas as vagas existentes ou a abrir num determinado ano, devem ser elaboradas novas listas, é de propender para a interpretação do nº 5 do artigo 184º conjugado com o nº 4 do artigo 65º, ambos do EMFAR, no sentido que as vagas referidas a um determinado ano devem ser todas preenchidas com os militares que nesse ano venham a satisfazer as condições de promoção independentemente da sua situação no ano seguinte.
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Da conjugação do nº 5 do artigo 184º, do EMFAR, com o nº 6 do mesmo artigo, constata-se que, contrariamente ao...
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