Acórdão nº 9/18.8BCLSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 02 de Julho de 2020
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCHÃO MARQUES |
| Data da Resolução | 02 de Julho de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório E..., D…, S.
A., notificada do acórdão arbitral de 28.11.2017, rectificado pelo acórdão arbitral de 18.12.2017, que no processo de arbitragem necessária ad hoc promovida pelo Município de Santo Tirso nos termos do n.º 1 do art. 36.º do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, renovado em 29.06.2001, e ao abrigo da Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio, concedeu provimento parcial à acção e condenou a Demandada a pagar à Demandante a quantia indemnizatória correspondente a metade de EUR 130.167,31, acrescida de juros moratórios à taxa legal civil, desta veio interpor recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo.
O recurso interposto pela E..., D…, S.A termina a sua alegação com as seguintes conclusões: III - Conclusões: 111.1 - Quanto à Matéria de Facto 111.1.1 - Quanto aos factos descritos sob o número 7 dos Temas da Prova: Incorrência ou não em custos, por parte da Demandada, em sede de exploração (ou permissão de exploração), das infraestruturas para serviço de telecomunicações, bem como, em caso afirmativo, o seu montante Segundo o Tribunal, ficou demonstrado que a Demandada se deslocava ao terreno para avaliar o número de postes e condições técnicas e físicas da rede elétrica para receber a rede de comunicações.
Não ficou provado qual o concreto custo que tanto implicaria, reportando-se a Demandada apenas a um valor algorítmico médio, fixado em abstrato quanto a cada poste, que depois multiplica pelo número de autorizações solicitado (sendo que um poste pode ter mais que uma), o que faz sem comprovar qualquer adesão à realidade de tal cálculo (ou seja, independentemente de ter havido efetivo custo, cuja real verificação não demonstrou).
Também ficou provado que, a partir do momento em que tinha lugar essa atividade de verificação, não havia atividade de manutenção por parte da E..., nem qualquer atividade ou prestação de serviços por esta, sendo as mesmas asseguradas pelas operadoras (cf. depoimentos das testemunhas J..., J..., D..., D..., C... e M...).
111.1.1.1 - No entendimento da demandada, de acordo com a prova testemunhal produzida e analisada no decurso das alegações, impunha-se diferente decisão quanto a estes factos, pois foi feita prova testemunhal de que o valor cobrado às operadoras de telecomunicações (valor constante do atrás referido ponto R) da Matéria Assente) pretende cobrir os custos inerentes à disponibilização do serviço, por forma a remunerar parte proporcional do investimento e a partilha de encargos com a manutenção e a operação dos equipamentos, de maneira a manter a qualidade do serviço público que exerce sem qualquer desvalorização decorrente da utilização pelas empresas de comunicações e sem qualquer sobrecusto para o sector da electricidade, no qual a demandada exerce a sua actividade e para o qual as infra-estruturas utilizadas foram pagas e construídas e são - e devem ser - primordialmente utilizadas, tal como alegado no artigo 27.° da sua contestação.
Nos termos da mesma prova testemunhal, o valor cobrado destina-se a cobrir os custos relativos à análise de viabilidade e vistorias, a partilha dos custos de investimento e de custos com manutenção preventiva e correctiva, bem como acréscimo de encargos com a operação, com especial enfoque para a reparação de avarias e remodelação das redes, bem como a cobrir os custos com todo o processo de facturação e controlo dos pagamentos deste serviço, tal como alegado no artigo 28.° da sua contestação.
111.1.1.2 - Acresce que incumbindo ao demandante, nos termos do artigo 342.° do Código Civil, a prova do negócio lucrativo que segundo alegou (artigo 49.° da petição inicial) a demandada realizaria com esta disponibilização das infraestruturas às operadoras de telecomunicações, essa prova ficou por fazer.
III.1.2- Ainda quanto á matéria de facto e ao segundo segmento relevante dos factos descritos sob o número 7 e sob número 5 dos Temas da Prova: III.1.2.1 - O Tribunal, atendendo a vários depoimentos, considerou que um mesmo poste pode ser utilizado por mais do que um operador de telecomunicações (sendo que um poste pode ter mais que uma) (número 7).
Ficou ainda demonstrado que o mesmo poste pode ser utilizado, enquanto suporte de meios destinados ao serviço de telecomunicações, por mais que uma operadora. Ficou também provado que uma mesma unidade (poste) é objeto de diferentes contratos de exploração celebrados entre a Demandada e as identificadas operadoras, assim multiplicando aquela (Demandada) o rendimento por si obtido pela autorização de utilização, por diversas operadoras, dos postes em causa (cf. pontos M e R da matéria assente, bem como os depoimentos das testemunhas J... e D...), (número 5).
Contudo, atendendo ao depoimento de T..., prestado a 19.04.2017, que não mereceu qualquer desvalorização por parte do tribunal, impunha- se acrescentar, sob pena de parcialidade, que tal utilização pode resultar de acordo entre os operadores de telecomunicações na partilha de um mesmo elemento, sem conhecimento e correspondente autorização e pagamento à demandada.
IIU.2.2- Por outro lado, a formulação (5) é equívoca pois se começa por pode ser utilizado, continua depois dando como provado que uma mesma unidade (poste) é objeto de diferentes contratos de exploração celebrados entre a Demandada e as identificadas operadoras, assim multiplicando aquela (Demandada) o rendimento por si obtido pela autorização de utilização, por diversas operadoras, dos postes em causa. Não existe qualquer depoimento que possa sustentar uma utilização generalizada dos postes por mais do que uma operadora de telecomunicações. Foram referidas situações pontuais em que isso pode ocorrer que não permitem ao Tribunal esta afirmação geral. Deve assim, neste concreto ponto da matéria de facto (5) ser dado como provado que uma mesma unidade (poste) pode ser obiecto de diferentes contratos de exploração celebrados entre a Demandada e as identificadas operadoras, assim multiplicando. nesses casos, aquela (Demandada) o rendimento por si obtido pela autorização de utilização, por tantas quantas as operadoras que utilizem os postes em causa., havendo porém, também a possibilidade de tal utilização múltipla resultar de acordo entre os operadores de telecomunicações na partilha técnica de um mesmo elemento, sem conhecimento e correspondente autorização e pagamento à demandada.
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1.3- Ainda quanto á matéria de facto e ao terceiro segmento relevante dos factos descritos sob o número 7 dos Temas da Prova: Também ficou provado que, a partir do momento em que tinha lugar essa atividade de verificação, não havia atividade de manutenção por parte da E..., nem qualquer atividade ou prestação de serviços por esta, sendo as mesmas asseguradas pelas operadoras (cf depoimentos das testemunhas J..., J..., D..., D..., C... e M...). Não foi referido por testemunha alguma que o operador de telecomunicações tenha qualquer intervenção na manutenção da infrestrutura afecta à distribuição de energia eléctrica (o que impossibilita o cumprimento do ónus de indicar as passagens dos depoimentos em que se funda esta impugnação).
A formulação da resposta ao tema da prova será algo equívoca mas bastará o recurso às regras da experiência comum para se concluir que o operador de telecomunicações não tem conhecimentos nem competência para manter em bom estado e em segurança a rede de distribuição de energia eléctrica.
III.2 - Quanto à matéria de Direito 111.2.1 - Das nulidades da sentença nos termos do artigo 615.° do CPC, aplicável por força do artigo 1.° e do n.° 3 do artigo 140.°, ambos do CPTA Nos termos do artigo 1.° e do n.° 3 do artigo 140.°, ambos do CPTA, ao presente recurso aplica-se o disposto no n.° 4 do artigo 615.° do CPC, pelo que no decurso das presentes alegações se colocam as questões que entendemos pertinentes quanto às nulidades da sentencial, tal como previstas no n.° 1 do referido artigo 615.°.
111.2.1.1 - Do pedido de anulação da decisão arbitral, nos termos do artigo 46.° da LAV A doutrina entende, de forma unanime, que, uma vez interposto recurso da decisão arbitral, é nele que devem ser conhecidas as causas de anulação da decisão arbitral previstas no artigo 46.° da LAV.
Porque não são absolutamente coincidentes as causas gerais da nulidade da sentença e as causas particulares da nulidade da decisão arbitral, vd. as decisões proferidas fora do âmbito da arbitragem, estas serão devidamente identificadas e invocadas igualmente no decurso das presentes alegações e não separadamente, em beneficio, assim se espera, da maior clareza da exposição.
III.2.2 - Do recurso em matéria de Direito: III.2.2.1 - Após apresentação dos articulados pelas partes, o Tribunal Arbitral fixou o seguinte objecto processual: (iii) da conformidade, legal e contratual, da utilização das infraestruturas afetas à concessão dos autos (designadamente, dos respetivos postes e/ou apoios) pelas operadoras de telecomunicações, para efeitos da instalação de meios destinados à prestação de serviços de telecomunicações; (iv) da existência ou não de dever, pela Demandada, de pagar ao Demandante os valores quer recebeu das operadoras de telecomunicações.
Este objecto é consentâneo com a Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, adiante apenas Portaria, que fixa os termos do contrato de concessão tipo e que, no seu artigo 36.°, impõe às partes a submissão de qualquer litígio que se levante entre a Câmara e o concessionário sobre a execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão2* a uma comissão constituída por três árbitros.
III.2.2.2 - Com efeito, o que nos parece essencial é determinar, no actual contexto legal, qual é o sentido e alcance do n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° 454/2001, de 5 de Maio, sendo essa...
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