Acórdão nº 794/06.0BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 18 de Junho de 2020
| Magistrado Responsável | DORA LUCAS NETO |
| Data da Resolução | 18 de Junho de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A T... ENGINEERING, S.A., A... - EUROPA, ÁFRICA, ÁSIA, S.A., A... S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL e M..., ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A, ora Recorrentes, interpuseram recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, que, em ação de indemnização intentada ao abrigo do art. 10.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 265-A/77, de 17.06, contra P… TERMINAIS DE CONTENTORES S.A., julgou: i) Improcedente a exceção de prescrição do direito invocado pelas AA; ii) Improcedente a nulidade processual de cumulação ilegal de pedidos; iii) Improcedente o pedido de condenação das AA. como litigantes de má-fé; iv) Improcedente o pedido de condenação da R. como litigante de má-fé; v) Parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado pelas AA., condenando a R. a pagar-lhes a importância de € 50 000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora desde a citação, e absolvendo-a do pedido quanto ao demais peticionado; Depois de convidadas a sintetizar as suas conclusões das alegações, nos termos do artigo 639.º, n.º 1 e 3 do CPC, vieram as Recorrentes apresentar as mesmas (fls. 1160 e ss. do SITAF), nos termos seguintes: «(…) I. A sentença recorrida enferma de (i) vício de violação do caso julgado, (ii) vício de erro de julgamento por incorrecta valoração da prova pelo douto tribunal recorrido, (iii) vício de oposição entre os fundamentos de facto e a decisão e (iv) vício de erro de julgamento, na parte em que não reconheceu o direito de indemnização das ora Recorrentes.
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O vício de violação do caso julgado consubstancia-se na circunstância de a sentença recorrida ter tomado como boa a pontuação e avaliação da proposta variante n.° 3 do concorrente n° 1 constante do Relatório Final que - contrariamente ao Acórdão do STA de 3 de Abril de 2002, Proc. n.° 277/02-11 - aceitara a menos valia como legal (atribuindo- lhe, nesse pressuposto, uma pontuação de 8,33) III. Foi precisamente o Relatório Final que serviu de fundamentação às duas respostas à matéria de facto estruturantes da decisão recorrida, considerando, como não provado, o facto 13 da base instrutória, onde se questionava se “a proposta base das Autoras seria a mais pontuada das propostas apresentadas a concurso, se a menos valia não fosse considerada” e, em contrapartida, dando como provado que “ As AA., o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2° lugar, com a pontuação global final de 8,28, contra 8,33 da proposta vencedora”.
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O tribunal recorrido violou a força e autoridade de caso julgado da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Administrativo ao considerar como válida a menos-valia declarada ilegal pelo STA e que esteve na base da pontuação atribuída no Relatório Final à proposta variante n.° 3 do agrupamento adjudicatário.
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O vício de violação de caso julgado exige que a sentença recorrida seja revogada, com base no Relatório Final de Análise das propostas produzido pela própria Autoridade Recorrida, (i) na parte em que considerou que a proposta variante n.° 3 apresentada pelo agrupamento adjudicatário poderia ter sido admitida ou analisada no âmbito do concurso público, (ii) na parte em que considerou provado que «As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28 contra 8,33 da proposta vencedora; resposta ao quesito 33.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf», (iii) na parte em que considerou não provado que «a proposta base das Autoras seria a mais pontuada das propostas apresentadas a concurso, se a menos valia não fosse considerada» e, de igual forma, (iv) na parte que considerou a declaração de menos valia ínsita na proposta variante n.° 3 apresentada pelo agrupamento adjudicatário, declaração essa que esteve na base da pontuação atribuída a essa mesma proposta no Relatório Final.
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A prova produzida, nomeadamente documental e testemunhal, não permite considerar que a proposta apresentada pelas ora Recorrentes teria sempre uma pontuação menor que a proposta variante n.° 3 apresentada pelo Concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário).
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As pontuações referidas pelo tribunal recorrido em relação à proposta apresentada pelas ora Recorrentes (8,28) e à proposta variante n.° 3 apresentada pelo Concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário) (8,33) têm em consideração a menos valia declarada ilegal pelo STA, não tendo em consideração as necessárias correcções a efectuar à classificação e pontuação de ambas as propostas.
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A não consideração da menos valia declarada ilegal e as correcções cuja necessidade foi dada como provada acarretam que a pontuação final da proposta apresentada pelas ora Recorrentes seria de 8,39, e nunca de 8,28.
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A pontuação de 8,39, que deveria ter sido atribuída à proposta apresentada pelas ora Recorrentes, é a maior pontuação a atribuir no âmbito do Concurso (sem se considerar a menos valia declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Administrativo).
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Ainda admitindo que a proposta variante n.° 3 do concorrente n.° 1 poderia ser objecto de avaliação sem a menos valia que o STA declarou ilegal - o que não é o caso, pois, atento o princípio da intangibilidade das propostas, as propostas apresentadas no âmbito de um procedimento pré- contratual devem ser consideradas integralmente, não podendo ser objecto de quaisquer alterações -, mesmo assim a proposta com pontuação mais elevada de acordo com o critério de adjudicação seria a apresentada pelas ora Recorrentes.
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A sentença recorrida enferma de vício de oposição entre os fundamentos de facto e a respectiva decisão (artigo 615.°, n.° 1, c) do CPC).
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A sentença recorrida (alínea ee) da fundamentação de facto) considerou que a pontuação final a atribuir à proposta apresentada pelas ora Recorrentes deveria ser de 8,39, que resulta (i) da não consideração da menos valia ínsita na proposta adjudicatária, que foi julgada ilegal pelo Supremo Tribunal Administrativo e (ii) da correcção de alguns erros na classificação das propostas apresentadas no âmbito do Concurso (cf. pontos w), x), e y) da fundamentação de facto da sentença ora recorrida).
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Existe, assim, uma contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão da sentença recorrida, na parte em que considerou que a «As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28 contra 8,33 da proposta vencedora» (cf. alínea ww) da fundamentação de facto), o que gera um erro de julgamento.
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A sanação do erro de julgamento exige que a pontuação final da proposta apresentada pelas ora Recorrentes seria de 8,39, conforme, aliás, já consta da alínea ee) da matéria de facto considerada como provada na sentença recorrida.
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Se não fossem as ilegalidades cometidas na admissão e classificação das propostas, que estiveram na génese da anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pelas ora Recorrentes no Concurso, seria sempre e em qualquer caso a proposta com a pontuação mais elevada.
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O tribunal recorrido deveria ter considerado como provado a existência de um nexo causal entre a decisão de adjudicação ilegal e a indemnização peticionada pelas ora Recorrentes.
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Para efeitos de determinação do lucro cessante que lhes deve ser reconhecido, as ora Recorrentes consideraram o montante de EUR. 3.190.200,00, correspondente à percentagem de 15% de lucro que as ora Recorrentes consideraram aquando da elaboração e orçamentação da proposta apresentada no âmbito do Concurso, que decorre da aplicação analógica das normas previstas nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, ambos do RJEOP, tendo em consideração a especial complexidade e risco dos trabalhos integrados na empreitada objecto do Concurso Público (que justificam uma majoração da indemnização de 5% em relação aos 10% previstos nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP), no que se refere ao quantum indemnizatório a atribuir ao empreiteiro que, por factos que não lhe são imputáveis, se vê impedido de concluir a empreitada nos termos em que se havia proposto.
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A situação sub judice é análoga à previsão nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP, pois, em ambos os casos, o empreiteiro, por razões imputáveis à entidade adjudicante, foi privado de executar, total ou parcialmente, a obra que tinha direito a realizar.
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Ainda que não se admitisse a majoração de 5%, a aplicação analógica da norma especificadora do quantum indemnizatório ínsita nos...
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