Acórdão nº 1420/19.2BELRA de Tribunal Central Administrativo Sul, 28 de Maio de 2020
| Magistrado Responsável | CELESTINA CASTANHEIRA |
| Data da Resolução | 28 de Maio de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul Relatório: P... S.A., titular do NIPC 5..., melhor identificada nos autos, intentou a presente ação de contencioso pré-contratual contra o Município de Mação, titular do NIPC 5…, indicando como contrainteressada J...– Comércio de Pneus e Combustíveis, LDA., titular do NIPC 5…, todos melhor identificados nos autos, pedindo a anulação da decisão proferida em 22.10.2019, pelo Presidente do Município de Mação, na parte relativa à exclusão da proposta da autora; a anulação da mesma decisão na parte relativa à adjudicação do procedimento à proposta da contrainteressada; a declaração de invalidade consequente do contrato de “fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de € 72.000,00” entre o réu e a contrainteressada; e, por fim, a condenação do réu a emitir decisão de adjudicação em benefício da proposta apresentada pela autora.
Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria foi julgada totalmente procedente a presente ação e, em consequência:
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Anulada a decisão de exclusão da proposta da autora, o ato de adjudicação e o contrato celebrado no âmbito do procedimento n.º 67/2019, destinado a contratar a aquisição de “Fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00 (setenta e dois mil euros)”; b) Condenado o réu a admitir a proposta da autora e, em sequência, prosseguindo a normal tramitação do procedimento, a emitir decisão de adjudicação em benefício desta.
Não se conformando com tal decisão veio o Município/Recorrente interpor recurso para este TCAS.
O Recorrente deduziu as suas alegações, tendo formulado as seguintes conclusões: 1 - A sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não apresenta base factual dada como assente que permita concluir que a proposta do Recorrente corresponde à proposta economicamente mais vantajosa.
2 - Não sendo suficiente para definir um conceito, em termos legais, as definições e enquadramentos que se fazem numa página da internet, sem analisar a legislação correspondente.
3 - O Recorrente abriu um concurso para fornecimento de gasóleo, sem definir as características do mesmo, por ter apresentado como critério final o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo como subfactor a maior percentagem de desconto.
4 - Pelo que, a sentença proferida pelo Tribunal parte da premissa errada, porquanto o preço mais baixo não consiste apenas no preço inicial sem desconto, mas também no preço final com o desconto proposto pelas concorrentes, em que o combustível fornecido pela Contrainteressada em qualquer das situações, no mês de Outubro de 2019, apresentou valores inferiores à proposta da Recorrida.
5 - Contudo, apenas se podem comparar duas realidades equivalentes, e as propostas apresentadas correspondem a tipos de gasóleo com valores comerciais distintos, o que implica que se terá de atender ao resultado final! 6 - E, mesmo após a aplicação das respetivas percentagens de desconto sobre os valores de referencia para o mês de Outubro de 2019, o preço final do combustível apresentado pela concorrente J..., foi inferior ao da Recorrida, tendo essa diferença ultrapassado os 10 cêntimos o litro.
7 - Pelo que, a proposta da Contra-Interessada é aquela que se traduz, em termos práticos, na proposta economicamente mais vantajosa.
8 - A Recorrida já tinha concorrido em anos anteriores, como foi o caso do Concurso n.º 41/2018, formulado da mesma forma, sem especificar de forma detalhada o tipo de gasóleo, mas tendo por base o mesmo critério de adjudicação.
9 - Nesse concurso a Recorrida apresentou uma proposta de fornecimento de gasóleo simples.
10 – Sendo que, a manutenção da sentença proferida pelo Tribunal a quo implica prejudicar um concorrente que apresentou uma proposta cujo valor final traduz o valor economicamente mais vantajoso, em virtude de uma questão meramente terminológica.
11 – Por outro lado, a lei faz uma separação entre o combustível gasóleo e os seus aditivos, tratando-os como produtos distintos e separados.
12 - Se o Recorrente pretendesse aditivos tinha referido na proposta que pretendia gasóleo rodoviário com aditivos, o que não fez, porque não era essa a sua intenção.
13 – Por fim, neste momento, a anulação da adjudicação e do contrato terá prejuízos maiores do que a sua manutenção.
14 - Porquanto, o concurso em causa foi aberto para suprir uma necessidade imediata de fornecimento de combustível, entre o período que mediou o final de 2019 e o início da execução dum novo concurso entretanto aberto para fornecimento de combustível no decurso do corrente ano.
15 - Sendo que, esse novo concurso encontra-se concluído, tendo sido ganho pela ora Recorrida, a quem foi adjudicado tal contrato.
16 - Pelo que, neste momento, não haverá lugar à execução do contrato impugnado, porquanto o seu prazo de execução foi ultrapassado, tendo o gasóleo já sido na sua totalidade fornecido pela Contra-Interessada J..., Lda..
17 – Sendo desproporcional, e até inútil, relevar os eventuais vícios apontados ao procedimento contratual, uma vez que o período de execução já se encontra ultrapassado, e neste momento está em vigor um novo contrato de fornecimento de combustível, adjudicado à ora Recorrida.
18 - A anulação do contrato não pode levar à execução do contrato pela Recorrida, e consequentemente, ao fornecimento do combustível pela mesma, uma vez que o período em que isso deveria ocorrer já se encontra ultrapassado, não sendo materialmente possível, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 283º, nº 4 do CCP o efeito anulatório deve ser afastado.
19 – Devendo a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a acção, ou, caso se entenda de modo diferente e no sentido de estarem verificados os vícios procedimentais presentes nesse aresto, que o efeito anulatório seja afastado, dados os efeitos nefastos que implicará, em virtude do contrato já estar executado e finalizado pela Contra-Interessada, e já se encontrar a decorrer outro contrato que foi adjudicado à Recorrida.
20 – Mostrando-se violados os artigos 18º, nº 2 da CRP, 7º, nº 2 do CPA e 283º, nº 4 do CCP.
Notificada a autora/recorrida apresentou as suas contra-alegações, deduzindo as seguintes conclusões: A. O presente recurso incide sobre a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que veio declarar totalmente procedentes os pedidos requeridos pela P....
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A decisão proferida pelo Tribunal a quo, na parte em que é agora impugnada pelo MUNICÍPIO DE MAÇÃO – e que não abrange a totalidade dos vícios declarados na sentença recorrida – deve ser mantida, devendo o presente recurso ser julgado totalmente improcedente.
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De facto, o MUNICÍPIO DE MAÇÃO não impugna a ocorrência de um vício gerador de ilegalidade no procedimento pré-contratual, decorrente da violação do direito de audiência prévia da P..., que, por isso, se consolidou.
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O MUNICÍPIO DE MAÇÃO excluiu a proposta apresentada pela P... com base numa pressuposição errada da existência de uma especificação técnica de gasóleo dirigida a aceitar apenas gasóleo simples, que as peças do procedimento, pura e simplesmente, não contemplam.
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Ora, o convite remetido às entidades concorrentes referia somente que o objeto da proposta a apresentar seria o “fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00” – destacado da P... – motivo pelo qual os interessados poderiam apresentar propostas para o fornecimento com “gasóleo simples” ou com “gasóleo aditivado”, uma vez que ambos se incluem no conceito de “gasóleo”, de “gasóleo rodoviário” ou de “gasóleo a granel”.
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Decidiu bem, por isso, o Tribunal a quo ao anular a decisão de exclusão, ao anular a decisão de adjudicação e ao anular o contrato celebrado pelo MUNICÍPIO DE MAÇÃO, na medida em que se verifica a ilegalidade de violação dos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), 42.º, n. os 2 e 3, e 146.º, n. os 2 e 3, aplicável por força do artigo 122.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos e do princípio da legalidade.
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O MUNICÍPIO DE MAÇÃO também errou na aplicação do critério de adjudicação aplicável às propostas apresentadas pelos concorrentes.
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O artigo 10.º do convite à apresentação de propostas estabeleceu que a decisão de adjudicação seria feita através da “proposta economicamente mais vantajosa”, devendo a avaliação das propostas ser feita “tendo em atenção a percentagem de desconto por litro de gasóleo”.
I. Não se retira dos elementos conformadores do procedimento de consulta prévia qualquer referência a outros fatores ou subfactores de avaliação das propostas, nomeadamente ao preço mais baixo, que o MUNICÍPIO DE MAÇÃO alega, agora, ser o critério aplicável.
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Estava vedado ao MUNICÍPIO DO MAÇÃO avaliar as propostas apresentadas pelas entidades concorrentes com base nesse critério – que, para todos os efeitos não foi comunicado, nem se encontra plasmado nos elementos conformadores do procedimento –, motivo pelo qual, apresentando a proposta da P... uma percentagem de desconto superior ao desconto proposto pela J..., é evidente que o procedimento lhe deveria, àquela ter sido adjudicado.
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A decisão do MUNICÍPIO DE MAÇÃO é, por isso, ilegal, por violação do disposto no artigo 70.º, n.º 1, e 75.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.
L. Em função de todas as ilegalidades descritas e que afetam os atos precedentes da celebração desse contrato público, o contrato celebrado entre o MUNICÍPIO DE MAÇÃO e a J...é inválido, devendo ser anulado, por força do disposto no artigo 283.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos, pelo que bem decidiu o Tribunal a quo.
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Não se verificam, de resto, os requisitos previstos no artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos para o afastamento do efeito anulatório decorrente das invalidades identificadas na atuação do MUNICÍPIO DE MAÇÃO.
Notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.º 146.º do CPTA, o Ministério Público junto deste Tribunal, não emitiu parecer.
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