Acórdão nº 764/19.8BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Abril de 2020
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCHÃO MARQUES |
| Data da Resolução | 16 de Abril de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório S..., SA. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença de 25.09.2019 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou procedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual intentada pela C..., Lda. contra o Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental com vista a sindicar o procedimento pré-contratual “ Concessão de Exploração de Máquinas Automáticas de Distribuição de Bebidas e Snacks, no Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental”, obtendo a anulação da decisão de exclusão da proposta da impugnante e do acto de adjudicação, bem como a condenação da adjudicação da referida concessão à A. dos autos.
As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões: 1.ª No entender da ora Recorrente, a douta decisão recorrida padece de erro de julgamento, tendo aplicado incorretamente o direito aos factos que considerou provados.
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Não andou bem o Tribunal a quo ao considerar que o vício constante da proposta da Recorrida correspondia a uma mera irregularidade formal não essencial, sendo, como tal, suprível ao abrigo do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP.
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Como resulta da alínea b) dos factos dados como provados, a Recorrida apresentou a declaração de compromisso em desconformidade com o Anexo 1 do CCP, não observando o disposto na alínea a) do artigo 57.º n.º 1 do daquele código e o disposto no artigo 6.º, n.º 1 do Programa do Procedimento.
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Com efeito, no Anexo 1 da sua proposta a Recorrida omitiu a sua vinculação, entre autos, aos aspetos fundamentais constantes das alíneas j), k) e 1) do artigo 55.º n.º 1 do CCP.
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Ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida, não estão em causa meras irregularidades formais não essenciais, suscetíveis de correção ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP.
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Ainda que não esteja prevista no artigo 70.º n.º 2 do CCP, tal causa de exclusão encontra-se prevista no artigo 146.º n.º 2, alínea d) do CCP - conjugada com o disposto nó artigo 57.º n.º 1, alínea a) do CCP.
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No procedimento sub judice, a exclusão da proposta pelo motivo em apreço consta ainda de norma regulamentar expressamente prevista no Programa do Procedimento - cfr. artigo 6.º, n.º 1, do qual decorre que os concorrentes estavam obrigados a instruir as suas propostas, sob pena de exclusão, com todos os documentos ali elencados nomeadamente, com “a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2018, de 29 de janeiro, na sua versão atual, com observância das formalidades previstas, conforme o caso, nos n.ºs 4 ou 5 do mesmo artigo"; (sublinhado nosso) 8.ª O entendimento vertido a este respeito na douta sentença recorrida violou, pois, o disposto nos artigos 146.º n.º 2, alínea d) do CCP e, bem assim, o disposto no artigo 6.º, n.º 1 do Programa do Procedimento em apreço.
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Diferentemente do que se sustenta na douta decisão recorrida, os vícios da declaração Anexo 1 do CCP constante da proposta da Recorrida correspondem a uma falta essencial, pois estão em causa declarações de garantia fundamentais, referentes às alíneas j), k) e 1) do artigo 55.º n.º 1do CCP, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto.
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Tais declarações de vinculação não são despiciendas nem podiam ser dispensadas, sendo a sua falta determinante de exclusão ao abrigo das normas legais e da norma regulamentar acima citada.
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Ao determinar a exclusão prevista naquela norma legal, o legislador considerou essencial a irregularidade em causa, isto é, a falta de apresentação do Anexo 1 do CCP em conformidade com o legalmente exigido.
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Não podiam, como tal, as omissões constantes da Anexo 1 da proposta da Recorrida ser supridas por via do mecanismo previsto no artigo 72.º n.º 3 do CCP.
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A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos visa conferir segurança jurídica na manifestação da vontade de contratar por parte dos concorrentes, mas também garantir que no procedimento pré-contratual não participam entidades abrangidas pelas situações de impedimento previstas no artigo 55.º do CCP.
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Esta formalidade é essencial pois que, caso contrário, admitir-se-ia a participação em procedimentos de concorrentes que não preenchessem os requisitos legais, permitindo o suprimento de tais declarações já na fase de apreciação do mérito das propostas, com toda a insegurança jurídica daí decorrente.
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O disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP não tem, portanto, a virtualidade de afastar a aplicação de normas de exclusão relativas ao não cumprimento de formalidades essenciais (como são as relativas à declaração de compromisso a que se reporta o Anexo 1 do CCP), nem de afastar a aplicação de normas de exclusão específicas do próprio procedimento, constantes do seu regulamento, aprovado pela entidade adjudicante.
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Ao contrário do que se consta da fundamentação da decisão recorrida, as omissões constantes do Anexo 1 da proposta da Recorrida não constituem qualquer suposto erro manifesto de escrita, suprível ao abrigo do disposto nos artigos 249.º do Código Civil e 72.º, n.º 4 do CCP.
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Trata-se da omissão de diversas declarações relativas a aspetos essenciais da declaração Anexo 1 que o legislador fez constar do respetivo modelo do CCP em vigor, na transposição das normas comunitárias contidas, desde logo, na Diretiva 2014/24/UE.
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Tal invocado "erro material" não se revela por si, no contexto da proposta da Recorrida e das circunstâncias em que a mesma foi apresentada.
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Tivessem ou não "estruturas jurídicas altamente especializadas em contratação pública", sejam ou não empresas de "máquinas vending" (como a elas se reporta a decisão recorrida), os concorrentes não estavam dispensados de apresentar a declaração Anexo 1 em conformidade com a redação em vigor, como expressamente constava do Programa do Procedimento.
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Não se compreende, nem se aceita, assim, a referência constante da douta sentença recorrida de que estaria em causa um suposto erro “desculpável”.
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Muito menos se entende ou aceita o argumento da proximidade entre a data da entrada em vigor da nova redação do CCP (1 de janeiro de 2018) e a data do procedimento em apreço, quando este foi lançado já em 12 de dezembro de 2018, isto é, quase um ano depois da entrada em vigor da nova redação do Anexo 1 do CCP - cfr. alínea a) dos factos provados.
22 .ª Ao considerar admissível, com base em erro material (“desculpável”), a retificação da declaração Anexo 1 apresentada pela Recorrida, a douta decisão a quo violou o disposto nos artigos 249.º do CC e 72.º, n.º 4 do CCP e, bem assim, o próprio princípio da imutabilidade propostas, o qual proíbe retificações que não sejam consentidas pelo disposto na lei, em especial, no artigo 72.º do CCP.
A C..., LDA. contra-alegou, expendeu o seguinte quadro conclusivo: I. In casu, não está em causa a falta de um documento exigido no artigo 57º do CCP mas do lapso de atualização verificado no n.º 4 do Anexo I que não está em conformidade com a versão atual da minuta; II. Ainda que assim não fosse, a causa de exclusão é a existência do impedimento e não a falta de apresentação da declaração; III. Tratou-se, em qualquer circunstância, de um erro manifesto em que o concorrente apresentou uma versão anterior da “minuta” de declaração relativa ao Anexo I, o que corresponde a um erro de escrita e não a uma omissão intencional com o intuito de se furtar a declarar a existência de impedimentos legais; IV. Interpretação em sentido contrário, viola os princípios da proporcionalidade e do...
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