Acórdão nº 00222/19.0BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 28 de Fevereiro de 2020
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Apar |
| Data da Resolução | 28 de Fevereiro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO R.
, Lda., com sede na Rua (...), (...), Pessoa Coletiva n.º (...), Concorrente no Procedimento de Consulta Prévia para Aquisição de Serviços de “Fiscalização, Gestão da Qualidade, Controlo Ambiental e Coordenação de Segurança da Empreitada de Reestruturação dos Sistemas de Tratamento de Águas Residuais do Concelho de (...) - Subsistema de (...)” instaurou PROCESSO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL Contra o MUNICÍPIO DE (...), com sede na Praça (…), indicando como Contrainteressadas: C., Lda., com sede na Rua (...), (...), (...) e P., S.A., com sede na Alameda (…), (…), defendendo a procedência da acção e, em consequência, que deve a proposta da Contrainteressada C. ser declarada ilegal, por violação do CCP, e das peças do Programa do Concurso e, consequentemente que deve a mesma ser excluída do procedimento; Em consequência deve ser anulada a decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada C., deve ser anulado o contrato de aquisição de serviços que eventualmente tenha sido celebrado entre o Réu e a Contrainteressada C., com fundamento na invalidade dos actos procedimentais que fundamentaram a sua celebração.
Pediu ainda a condenação do Réu a proferir uma decisão de adjudicação que recaia sobre a sua proposta.
Por decisão proferida pelo TAF de Viseu foi julgada improcedente a acção e absolvida dos pedidos a entidade Demandada.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, A Autora formulou as seguintes conclusões: A. A sentença recorrida enferma de erro na fixação da matéria de facto e de erro de julgamento sobre a matéria de facto e de direito.
B. No artigo 17.° da Petição Inicial, a Recorrente alegou que a Contrainteressada e Adjudicatária "C. foi a autora do Projeto de Execução da obra a acompanhar e fiscalizar no âmbito do presente procedimento", acrescentando que este facto se encontrava referido na página 3 do Relatório Final do procedimento.
C. Tal facto foi expressamente admitido pelo Recorrido na Contestação quando afirmou o seguinte: "Encontra-se, ainda, inserido na plataforma como Anexo D e Anexo E, respetivamente, o projeto de execução da empreitada de "Reestruturação" (que foi elaborado pela C., Lda. há mais de 1 ano para o concurso de empreitada da obra pública "Reestruturação") e os elementos da proposta da entidade a quem foi adjudicada tal empreitada (...)" (sublinhado nosso).
D. Resulta da leitura da PI e da Contestação que estes dois factos, mais do que pertinentes, mostram-se essenciais para unia decisão sobre o mérito da causa.
E. O facto alegado pela Recorrente de que a Contrainteressada e Adjudicatária C. foi a autora do Projeto de Execução relativo à empreitada que lhe competia fiscalizar no âmbito do presente procedimento foi admitido expressamente pelo Recorrido.
F. Do mesmo modo foi alegado expressamente pelo Réu e não impugnado pela Recorrente, que o referido Projeto de Execução integrava as peças do procedimento como "Anexo D".
G. A não consideração destes factos na matéria provada constitui uma omissão relevante e que, naturalmente, tem efeitos diretos sobre a decisão do mérito da causa.
H. Assim, devem ser aduzidos à enunciação dos Factos Provados os seguintes factos: · A Contrainteressada e Adjudicatária C., Lda. foi a autora do Projeto de Execução da empreitada de "Reestruturação dos Sistemas de Tratamento de Águas Residuais do Concelho de (...) - Subsistema de (...)".
· O Projeto de Execução da empreitada de "Reestruturação dos Sistemas de Tratamento de Águas Residuais do Concelho de (...) - Subsistema de (...)" integra as peças do procedimento, colocado em crise na presente ação, de "Fiscalização, Gestão da Qualidade, Controlo Ambiental e Coordenação de Segurança da Empreitada de Reestruturação dos Sistemas de Tratamento de Águas Residuais do Concelho de (...) - Subsistema de (...)" como Anexo D.
I. Acresce ainda que no artigo 18.° da PI a Recorrente alegou que o facto de a Contrainteressada C. ter tido uma intervenção direta na elaboração do Projeto de Execução da obra a fiscalizar, constitui um elemento essencial para a prestação dos serviços objeto do contrato.
J. Nos artigos 11.° a 13.° da PI, a Recorrente especifica que o objeto da prestação de serviços pela Contrainteressada C., concretiza-se na verificação do exato cumprimento do Projeto de Execução.
K. E, no pressuposto de que o autor do Projeto de Execução tem um conhecimento desse projeto mais aprofundado do que todos os restantes concorrentes, a Recorrente no artigo 19.° da PI conclui que este facto coloca a Contrainteressada C. numa posição de vantagem sobre todos os restantes concorrentes.
L. A Recorrida pretensamente impugna esta alegação de conflito de interesses através do disposto no capítulo B.2) do Relatório Final da Avaliação de Propostas.
M. Contudo, uma análise da fundamentação da PI e dos argumentos referidos no Relatório Final leva-nos a concluir que de facto o Recorrido não impugnou estes factos alegados pela Recorrente.
N. Efetivamente, o Recorrido relativamente à alegação da Recorrente de que o facto de ter elaborado o Projeto de Execução da empreitada, que constitui um elemento essencial para a prestação de serviços do presente procedimento, coloca a Contrainteressada C. numa posição de vantagem sobre todos os restantes concorrentes, limita-se a referir "que não é imputado à C. qualquer posição concreta de vantagem que pudesse falsear as condições normais de concorrência do procedimento em crise".
O. Pelo que deve ser também considerado como provado o seguinte facto alegado pela Recorrente: · O facto de ter elaborado o projeto de execução da empreitada coloca a Adjudicatária C. numa posição de vantagem sobre todos os restantes concorrentes.
P. Nos artigos 23.° a 30.° da PI, a Recorrente fundamenta a existência de um conflito de interesses pelo facto de a Contrainteressada C., enquanto entidade responsável pela fiscalização, ter de se pronunciar sobre situações e propostas relacionadas com a modificação objetiva do contrato.
Q. E de a Contrainteressada C., por efeito de uma eventual necessidade de implementação de modificações objetivas do contrato, poder ser responsabilizada por eventuais erros de projeto que lhe sejam imputáveis enquanto autora do projeto.
R.
Ora, a realidade é que tanto o Relatório Final do Júri do Procedimento, como a Contestação do Recorrido, como a sentença recorrida nada referem quanto ao conflito de interesses no exercício de poderes de fiscalização pela Contrainteressada C., limitando-se analisar este aspeto à luz do alegado no capítulo "iii. A impossibilidade legal da CGTA executar os serviços".
S. Nada referindo quanto à situação de a Contrainteressada ter de se pronunciar sobre os erros do projeto de que foi autora.
T. Pelo que os factos alegados pela recorrente nos artigos 24.°, 25.° e 26.° terão que se dar como provados, até porque os mesmos resultam dos poderes de fiscalização do dono da obra que seriam conferidos pelo Recorrido à Contrainteressada C..
U. Neste contexto, devem ser dados como provados os seguintes factos: · De acordo com o disposto na Cláusula 19.a do Caderno de Encargos do procedimento é da responsabilidade do adjudicatário informar sobre a situação dos trabalhos complementares, apresentar respetiva proposta, bem como pareceres sobre propostas apresentadas pelo empreiteiro.
· O adjudicatário terá de se pronunciar sobre as situações de modificação objetiva do contrato, designadamente aquelas que resultem do suprimento de erros e omissões do Projeto de Execução da empreitada.
V. Acrescente-se que estes factos, ainda que pudessem eventualmente estar impugnados pelo Recorrido, o que não se verificou, resultam do disposto no Caderno de Encargos e ainda das disposições legais aplicáveis aos poderes de conformação da relação contratual do contraente público que este pode delegar em entidades terceiras.
W. Relativamente à impugnação da adjudicação pela Recorrente, refira-se que, embora não constem da enunciação dos Factos Provados, o Tribunal a quo admitiu expressamente que a Adjudicatária foi a autora do Projeto de Execução da empreitada de "Reestruturação dos Sistemas de Tratamento de Águas Residuais do Concelho de (...) - Subsistema de (...)", cuja fiscalização constitui o objeto do presente procedimento para a aquisição de Serviços de "Fiscalização, Gestão da Qualidade, Controlo Ambiental e Coordenação de Segurança da Empreitada de Reestruturação dos Sistemas de Tratamento de Águas Residuais do Concelho de (...) - Subsistema de (...)".
X. E o Tribunal a quo admitiu ainda que o projeto de execução da empreitada de "Reestruturação dos Sistemas de Tratamento de Águas Residuais do Concelho de (...) - Subsistema de (...)" faz parte integrante do procedimento de Consulta Prévia colocado em crise como Anexo D.
Y. Sobre esta questão, refira-se que o artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos refere na alínea i) do n.° 1 que "Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (... ) i) Tenham, a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência".
Z. Ora, da leitura da fundamentação da sentença recorrida mostra-se claro que o projeto de execução: · Foi elaborado pela Adjudicatária C., e que · O referido projeto de execução faz parte integrante das peças do procedimento colocado em crise pela Recorrente na presente ação integrada no Anexo D.
AA.
No sentido de preencher todos os requisitos previstos na alínea i) do n.° 1 do artigo 55.°, no artigo 15.° da PI a Recorrente alegou que "o conhecimento das peças do projeto era essencial para a elaboração da proposta dos concorrentes".
BB.
Acrescentando no artigo 16.° da PI que "a proposta a elaborar pelos concorrentes (...) apenas poderia ser elaborada através do conhecimento da empreitada a...
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