Acórdão nº 638/11.0BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Janeiro de 2020

Magistrado ResponsávelCRISTINA SANTOS
Data da Resolução16 de Janeiro de 2020
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

E…… –…….., EM, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem recorrer, concluindo como segue: A. Vem a E............ recorrer, em primeiro lugar, do Despacho de fls..., no qual foi indeferida a produção de prova testemunhal oportunamente requerida pela E............, por se entender que "o presente processo fornece os elementos necessários molde a que o tribunal possa - fundamentadamente -, com base nestes últimos, conceder a solução mérito que o presente litígio convoca".

B. Na sua contestação, a E............ alegou um conjunto de factos que, uma vez provados, permitiriam demonstrar que, por um lado, a P....... foi ouvida oralmente sobre o facto que determinou a caducidade da adjudicação, como manda o artigo 86º do CCP, e que, por outro lado, a E............ comunicou à Recorrida os fundamentos da possível declaração de caducidade (cf. os factos alegados nos artigos 29º a 31º, 40º, 41.9, 45.9 a 47.9 e 49.9, todos da contestação, acima reproduzidos no capítulo 2.1. das presentes alegações).

C. E alegou também, no artigo 32º da contestação, que "a Autora não possuía os alvarás para o exercício da actividade de protecção pessoal e de transporte de valores" — facto que, se provado, habilitaria o Tribunal a, em honra ao princípio do aproveitamento do ato administrativo, afastar um eventual efeito anulatório da decisão de declaração de caducidade da adjudicação, ainda que apurasse padecer esta de falta de fundamentação ou ter sido preterida a audiência prévía.

D. O Tribunal o quo reconhece, na Sentença recorrida, a relevância do facto acabado de citar, na medida em que não só o considerou não provado (cf. p. 18 da Sentença) — quando, estranhamente, em momento anterior à prolação da Sentença, impediu a E............ de sobre ele produzir prova — como também sublinha que se tratava de um facto suscetível de influir na decisão da causa (cf. pp. 31 e 36 da Sentença).

E. É manifesto, como ficou demonstrado no capítulo 2.1. destas alegações, que a prova dos factos alegados pela E............ constituía um elemento essencial da sua defesa, com vista a que o Tribunal a quo pudesse concluir pela plena validade dos atos de impugnados nestes autos ou, num outro plano, pela irrelevância, no caso concreto, da existência de um vício de natureza formal, valendo aí o princípio do aproveitamento do ato administrativo.

F. Estando demonstrado que (i) a E............ pretendia produzir prova sobre factos alegados na sua contestação, (ii) que esses factos eram relevantes para a boa decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de Direito, e que (iii) é admissível, quanto aos factos em causa, o recurso à prova testemunhal, então, sendo tudo isto assim, (iv) importa concluir que o Tribunal a quo errou, ao indeferir a requerida inquirição das testemunhas oportunamente arroladas pela E............, violando as normas postas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 90º do CPTA (na versão aplicável) bem como nos artigos 410º e e 411º do CPC.

G. Requer-se, assim, a este TCA Sul que revogue o Despacho recorrido, proferindo-se Acórdão que determine a baixa do processo ao TAF de Beja para abertura de um período de instrução destinado, nomeadamente, à produção de prova testemunhal sobre os factos alegados pela E............ e que são relevantes para a boa decisão da causa.

H. No que respeita à segunda parte do recurso ora interposto, incide o mesmo sobre Sentença de 07.06.2018 proferida pelo TAF de Beja.  I. O primeiro erro de julgamento cometido na Sentença em crise respeita à anulação, por invalidade consequente, do ato de não adjudicação (e de anulação do procedimento, por se tratar de um concurso com normas ilegais).

J. Como se viu no capítulo 3.2., esse ato de não adjudicação não é um ato consequente da decisão, anterior, de declaração da caducidade da adjudicação a favor da P....... — são, pelo contrário, atos perfeitamente autónomos, não sendo este último base, pressuposto ou causa daquele primeiro, sendo manifesto que, se não tivesse sido declarada a caducidade da adjudicação a favor da P......., a E............ poderia, ainda assim, ter determinado a anulação do concurso e decidido pela não adjudicação.

K. O pressuposto, a base, a causa da adoção da decisão de não de adjudicação (e anulação do concurso) não radica na decisão prévia através da qual a E............ declarou a caducidade da adjudicação a favor da Recorrida, mas sim na existência de normas procedimentais ilegais, impondo-se assim que o concurso fosse anulado (proferindo- se decisão de não adjudicação e não havendo lugar à celebração de um contrato).

L. A anulação da declaração de caducidade da adjudicação, por preterição de audiência prévia e falta de fundamentação, nunca poderia ter determinado a anulação do ato de não adjudicação e de anulação do procedimento concursal — trata-se, esta segunda decisão, de um ato plenamente autónomo, que "sobrevive" perfeitamente na ordem jurídica ainda que seja anulada a declaração de caducidade da adjudicação.

M. Incorreu, assim, o TAF de Beja, em erro de direito, ao proceder à anulação da decisão da E............ de não adjudicação (e de anulação do concurso), por invalidade consequente, impondo-se a revogação da Sentença, nesta parte, concluindo ser válido o ato através do qual a E............ decidiu não adjudicar e anular o concurso, por ilegalidade de determinadas normas procedimentais.

N. Imputou-se ainda à Sentença recorrida, no capítulo 3.3. das alegações, um outro erro de julgamento, resultante do facto de — embora com algumas dúvidas — parecer que o TAF de Beja procedeu também à anulação do ato de não adjudicação (e anulação do concurso) com base num vício próprio, o de falta de fundamentação.

O. Como foi demonstrado, trata-se de erro de Direito: o próprio Tribunal a quo deu como provado que através de informação colocada na plataforma electrónica, os concorrentes foram informados da referida decisão de não adjudicação [cf. alínea P) da factualidade provada, a pp. 17 da Sentença).

P. Tendo em consideração o Acórdão do TCA Sul de 12.07.2012 (proc. 04268/08) e que só se pode discordar daquilo que se compreende, basta ler a petição inicial apresentada nestes autos para concluir que a P....... apreendeu a motivação que determinou a não adjudicação do contrato concursado: a necessária compatibilização entre o objeto do contrato e os alvarás exigidos e a ilegalidade daí decorrente.

Q. Nos casos em que assim é, e como bem se decidiu no Acórdão do TCA Sul de 12.07.2012, já citado, obviamente que "[n]ão procede a falta de fundamentação do ato, enquanto vício de natureza formal, se for possível conhecer, ainda que de forma sucinta e abreviada, quer a fundamentação de facto, quer a fundamentação de direito, sendo essa fundamentação compreendida pelo destinatário direto do ato, que se dispõe a impugná-lo contenciosamente, organizando a sua defesa de forma racional".

R. Concluindo-se assim que o TAF de Beja, ao ter também (aparentemente) anulado o ato de não adjudicação (e de anulação do concurso) com fundamento em vício próprio deste, por falta de fundamentação, incorreu em erro de Direito, por violação do artigo 125º do CPA (correspondente ao: atual artigo 153º), devendo por isso a Sentença recorrida ser revogada nesta parte.

S. Alegou-se ainda, a título subsidiário, um outro erro de julgamento, na medida em que, ainda que padecesse de falta de fundamentação ou de invalidade consequente, nunca poderia o TAF de Beja ter anulado a decisão de não adjudicação e de anulação do procedimento.

T. Na verdade, e como vimos no capítulo 3.4. supra, seja da perspetiva da E............, seja mesmo da perspetiva do Tribunal a quo (cf. pp. 26 e 27 da Sentença), existiam duas ilegalidades no Programa do Procedimento — ilegalidades que, por um lado, restringiam o universo de potenciais concorrentes (restringia a concorrência, portanto) e, por outro lado, tratavam de forma desigual os operadores económicos que estavam habilitados a prestar os serviços de vigilância humana e vigilância remota — que impunham que se pusesse termo a um concurso ilegal. U. Apurada a existência de um procedimento ilegal, a entidade adjudicante está obrigada a proceder à sua anulação, ou seja, a não adjudicar. E é assim independentemente do momento em que a entidade adjudicante se aperceba da natureza ilegal do procedimento de contratação — salvo, claro, se já tiver sido celebrado o contrato concursado.

V. Independentemente de se entender que a decisão de não adjudicação e de anulação do procedimento, proferida pela E............, não estaria exaustivamente fundamentada, ou de se entender que teria havido preterição de audiência prévia, ou, ainda de se poder entender padecer ela de invalidade consequente, independentemente disso tudo, a verdade é que não havia outra opção: se um concurso é ilegal, impõe-se a reposição da legalidade, sendo que o único meio de atingir esse fim é mediante a anulação do procedimento (a adoção de uma decisão de não adjudicação).

W. Trata-se, portanto, de um caso em que vale plenamente o princípio do aproveitamento do ato administrativo, ou seja, de um caso de "actividade vinculada da Administração", podendo afirmar-se, “com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração, em execução de julgado anulatório, teria forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do acto anulado" (cf. Acórdão do STA de 22.11.2006, proc. 0425/06) — e isto independentemente de a nova decisão, a proferir em execução da sentença anulatória, poder estar melhor fundamentada e ser sujeita a audiência prévia.

X. Mesmo que tivesse concluído pela existência de um vício formal (a falta de fundamentação ou a preterição de audiência prévia), deveria o Tribunal a quo ter afastado o efeito anulatório do ato de não adjudicação — erro de julgamento que se requer a V. Exas. Que reparem, concluindo-se pela validade do acto administrativo em apreço.

Y. Acresce que, no...

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