Acórdão nº 230/18.9BEBJA de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Dezembro de 2019
| Magistrado Responsável | CRISTINA SANTOS |
| Data da Resolução | 10 de Dezembro de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
B……. – M............ SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem recorrer, concluindo como segue: a) No caso dos autos, o Tribunal a quo declarou a presente acção parcialmente procedente, indeferindo contudo o pedido de exclusão do Concurso Público do Concorrente, aqui Contra-interessada, W............, entendendo - salvo o devido respeito por diferente opinião, mal - que o que estava em causa era a verificação judicial da plausibilidade técnica da coexistência, na proposta da contra-interessada, da ausência de calhas no sistema de placa de guia, preconizado no nº 2 e no nº 3, e), do artº 24º do Programa de Procedimento, como "critério de adjudicação"; e de cilindros da placa de transportes situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica, imposta no art.º 1º, nº 2 , al. j), da Parte II, do Caderno de Encargos; b) A este respeito, entendeu o Tribunal que «tendo a Autora peticionado a condenação da Entidade Adjudicante - ora Demandada - a excluir a proposta apresentada pela Contra- interessada e, por essa via, atenta a ordenação final das concorrentes, a adjudicar-lhe o contrato objecto do concurso público identificado em A) do probatório, tal circunstância não poderá, contudo, vincular o Tribunal o qual está necessária e legalmente condicionado pela norma constante do nº 2 do artigo 71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) c) E crê-se que, aqui, mal andou o Tribunal a quo, na medida em que o dispositivo em causa, refere-se à mesma situação prevista no artº 95º, nº5, do CPTA, negando aos Tribunais, em honra ao princípio da separação de poderes, o poder determinar o conteúdo do ato jurídico ou do comportamento a adotar, o que apenas ocorre quando «tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa», ou seja, no âmbito de um poder discricionário da Administração.
d) No entanto, na realidade, o que ali está em causa é tão só a admissibilidade de uma proposta em que ocorre divergência entre o que se encontra descrito no ponto 2 alínea 10 da proposta da mesma Contra-interessada, e a descrição técnica detalhada, constante no catálogo técnico que integra aquela proposta e evidencia as características da viatura que esta contra-interessada se dispõe a fornecer; Ou seja: saber se a coexistência, numa mesma proposta, de duas características distintas para o mesmo elemento, é ou não é razão de inevitável afastamento do concorrente em causa, por via dos princípios da igualdade, concorrência, transparência, imparcialidade e intangibilidade das propostas, estruturantes da contratação pública. E não apenas a compatibilidade e conformidade do material tecnicamente proposto pela Contra-interessada face ao que constava da alínea j) do nº 2 do artigo lº da Parte II do Caderno de Encargos; e) Tal divergência tem desde logo como consequência a falta de correspondência da proposta da Contra interessada, ao que se encontrava estipulado na alínea j) do nº 2 do artigo l.º da Parte II do Caderno de Encargos, o que a "W............" aliás logo reconheceu nos esclarecimentos que lhe foram solicitados pelo Júri do Concurso. Acresce que, f) Mais grave ainda, é o facto de a concorrente W............, quando presta esclarecimentos à Entidade Adjudicante, já conhecer e estar na posse de todos os elementos que constituem as propostas apresentadas a concurso pelos restantes concorrentes, circunstancialismo que - como é bem de ver-lhe permitiu objectivamente avaliar todos os elementos que contribuem para os critérios de adjudicação, podendo constatar, ad hoc, que mais nenhuma proposta apresentava um equipamento sem calhas (sistema com cilindros situados no interior) no sistema de placa guia e compactador, ou seja, todos os equipamentos apresentados pelos restantes concorrentes inclusive o da autora era com calhas (sistema com cilindros situados no exterior) no sistema de placa guia e compactador, sendo valorado para efeitos de critério de adjudicação com 5 pontos.
g) Ou seja, a concorrente W............, porque comercializa os dois sistemas, ou seja, com cilindros situados no interior (sistema sem calhas) e com cilindros situados no exterior (sistema com calhas) permitiu-se a apresentar uma proposta "bipolar" e depois, optar e indicar o equipamento que mais lhe convinha para eventual adjudicação! h) Nesta sede, importa aliás considerar que os "esclarecimentos" prestados pela Contra- interessada "W............", somam portanto uma proposta alternativa, em termos absolutamente vedados pelo princípio da intangibilidade das propostas, que impõe que as propostas apresentadas concorram entre si e além do mais, não possam ser «alteradas», mormente «melhoradas» em momento ulterior àquele em que o concorrente tem já conhecimento das demais.
i) O princípio da intangibilidade das propostas, ou da sua imutabilidade, surge como refracção daqueles princípios da concorrência e da igualdade, e significa que com a entrega da proposta o concorrente fica «vinculado» à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o acto de adjudicação.
j) Pelo que, a não exclusão da proposta da Contra-interessada "W............", ao abrigo dos artigos 70º, nº 2 alínea a), e 57º, nº l alínea b), do CCP, viola os princípios da igualdade, concorrência, transparência, imparcialidade, estruturantes da contratação pública.
k) Por outro lado, ainda que assim não fosse, a verdade é a ponderação dos esclarecimentos prestados, nos termos em que a Contra-interessada o fez, redunda numa inclusão ilegal de elementos que não constam da proposta, o que redundaria, também, na violação dos mesmos princípios da igualdade, concorrência, transparência, imparcialidade e (sobretudo, aqui) da intangibilidade das propostas.
l) É aliás o próprio Tribunal a quo que reconhece que, «antes ainda do recurso ao factor de valoração das Propostas constante do artigo 24º, n.ºs 1 e 3 alínea e), do Programa do Procedimento, ter-se-ia que se mostrar insofismavelmente demonstrado e fundamentado que, de facto, tais constatadas diferenças técnicas (por referência ao elencado na alínea j)do nº 2 do artigo 1º da Parte II do Caderno de Encargos), ainda assim, satisfaziam "(...) de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações" (cfr. artigo 49º, nº4, ex vi artigos 70º, nº 2 alínea b) in fine, e 46º, nº 2 alínea o), todos do CCP..», pelo que, não tendo a resposta da Contra-interessada apresentada na sequência do pedido de esclarecimentos que lhe foi dirigido, a virtualidade de demonstrar que as constatadas diferenças técnicas (por referência ao elencado na alínea j) do nº 2 do artigo lº da Parte II do Caderno de Encargos), ainda assim, satisfaziam (...) de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, o único resultado possível é a exclusão.
m) Tal exclusão não decorre, pois, do uso de uma qualquer poder discricionário, enquanto liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais. Decorre da lei. n) A admissão da proposta da Contra-interssada, corresponde pois à admissão de uma proposta ambígua, equívoca, dúbia, quanto ao preenchimento dos elementos essenciais do contrato e aliás, sem demonstração de que as constatadas diferenças técnicas (por referência ao elencado na alínea j) do nº 2 do artigo lº da Parte II do Caderno de Encargos), ainda assim, satisfaziam de modo equivalente, as exigências definidas portais especificações.
o) Destarte, ao decidir rejeitar o pedido da A. de exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada, o Tribunal a quo violou, por omissão e aplicação, o disposto no artº 70º nº 2, al. c), do CCP, do qual decorre que «São excluídas as propostas cuja análise revele: c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;».
p) Não se descortinando na sentença recorrida que a decisão a proferir, quanto ao pedido formulado pela A., de exclusão da contra-interessada, dependa de qualquer juízo de discricionariedade que afaste a possibilidade de o Tribunal, sobre o mesmo, se pronunciar, padece a sentença recorrida de nulidade por falta de fundamentação, nos termos do artº 615º nº l, al. b), do C.P.C., no que se refere aos pressupostos de aplicação do artigo (que aplicou) 71º, nº 2, do C.P.T.A., porquanto nada refere quantos aos pressupostos dessa aplicação e subsunção do caso concreto aos mesmos; E, concomitantemente, a sentença recorrida enfermará, também, de omissão de pronúncia, nos termos do artº 615º, nº l, al. b), do C.P.C., não resolvendo todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
* A Contra-interessada e ora Recorrida com a actual denominação social de S.......... - E........... Lda. contra-alegou, concluindo como segue: A. O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, datada de dia 23/09/2018, a qual julgou a ação parcialmente procedente, tendo determinado i] a anulação da decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada/Recorrida e m a reanálise da proposta da mesma após ser dada a oportunidade de demonstrar a equivalência entre o produto por si proposto e o exigido no Caderno de Encargos.
B. O Tribunal a quo - na parte objeto do recurso - entendeu - e bem - que a proposta da Recorrida não poderia ser excluída sem que previamente fosse dada a possibilidade de a mesma esclarecer se o produto proposto é equivalente ao pretendido pela Ré.
C. Por não concordar, a Recorrente recorreu de tal decisão alegando, por um lado, i) que existe uma contradição insanável na proposta da Recorrida e que, por esse motivo, a mesma deveria ter sido excluída e...
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