Acórdão nº 402/09.7BELRA de Tribunal Central Administrativo Sul, 22 de Maio de 2019
| Data | 22 Maio 2019 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_02 |
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: 1. Relatório 1.1. As partes M............. – ............., Lda.
, A.............
e J............
, impugnaram judicialmente contra a Fazenda Pública a liquidação oficiosa de IRC n.º ............., respeitante ao exercício de 2004.
Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria foi julgada improcedente a referida impugnação.
Inconformados vieram interpor recurso jurisdicional dessa sentença.
*1.2. O Objecto do recurso 1.2.1. Alegações Nas suas alegações os recorrentes formulam as seguintes conclusões: RECURSO DA MATERIA DE FACTO 1.ª Entre os factos do relatório de inspecção, não levados ao probatório consta a seguinte afirmação: “Pelos motivos já expostos no início deste relatório, não é possível obter elementos contabilísticos da “M............, Lda.”, pelo que a confirmação através da contabilidade nos parece definitivamente prejudicada”.
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Para além desta, constam do mesmo relatório as seguintes afirmações, que também não foram levadas à matéria de facto provada: “existem muitas facturas emitidas pelo sujeito passivo que não foram incluídas no nosso apuramento. Basta ver que a numeração dessas facturas não é sequencial. E será muito difícil à administração fiscal, conseguir obter qualquer informação sobre essas facturas. E que se, por um lado, não nos é possível proceder a uma análise contabilística, por outro, os clientes que não ultrapassem o montante total de € 25.000,00 de aquisições de bens e/ou serviços “M............, Lda.” em cada um dos anos, não inscreveram esse valor nos Anexos P das suas Declarações Anuais, de acordo com o estabelecido no artigo 28° do Código do IVA.” (fls. 9 e 10 do Relatório de Inspecção).
O apuramento efectuado no ponto III-1 deste relatório não teve em conta todas as facturas emitidas pelo sujeito passivo. Caso a administração fiscal tivesse conhecimento dessas facturas, as omissões de proveitos e de IVA liquidado seriam obviamente superiores as que são apuradas neste relatório” (fls. 13, in fine, do relatório de inspecção).
À semelhança do que sucede nos outros anos, também em 2004, foram emitidas inúmeras facturas que não foram tidas em conta no nosso apuramento. Caso tivesse sido possível incluir essas facturas, os valores de omissões apurados seriam obviamente superiores. Estes facto fica-se a dever à falta de elementos disponibilizados pelo sujeito passivo, associada à manifesta incapacidade da administração fiscal em conhecer todos os valores e/ou clientes das facturas emitidas pela “M............ Lda.”, uma vez que a obrigação de declarar os mesmos, existe apenas para valores totais anuais superiores a € 25.000,00” (fls. 19, in fine, do relatório de inspecção).
“após a análise dos elementos recolhidos, verificamos que se encontrava instalado o programa “PRIMAVERA Software”.
No entanto, os ficheiros recolhidos não contêm informação contabilística relevante.” (fls. 7 do Relatório de Inspecção).
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Estas afirmações constantes do relatório são factos provados e são essenciais para boa decisão da causa e por isso devem ser levadas ao probatório e consideradas factos provados: DO DIREITO 4.ª A Administração fiscal ao fazer estas afirmações reconhece a sua impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria tributável.
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Daqui resulta que não foi possível a administração fiscal, proceder a determinação da matéria tributável por método directo que, nos termos do art. 83°, n° 1 da LGT, visa a determinação do valor real do rendimento.
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A AT ao afirmar a existência de faturas cujo valor desconhece e ao assumir a impossibilidade de determinação da matéria coletável através da contabilidade, admitiu a impossibilidade de aplicação do método directo, mas ao não aplicar os métodos indirectos, renunciou a esforçar-se por apurar o rendimento de forma mais aproximada e exacta possível.
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Apesar desta impossibilidade a Administração Fiscal determinou a matéria colectável por (suposto porque reconhecidamente não passível no caso) método directo.
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Tal apuramento é ilegal pois que havendo impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis a correcta determinação da matéria tributável, a administração fiscal não poderia ter usado o método directo, mas o método indirecto.
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A Administração Fiscal não tem nestas circunstâncias o poder de optar pelo método que entenda, pois tal poder a vinculado e não discricionário.
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Esta contradição advém da circunstância de invocar fundamentos para aplicação dos métodos indirectos de apuramento da matéria colectável, mas acabar por propor o apuramento por método directo que, no caso, reconhece não ser possível.
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Em consequência, os actos tributários sub-judice padecem ainda do vício de falta de fundamentação por equivalência, em função de contradição dos fundamentos, nos termos do art. 125.º, n.º 2, do CPA, o que constitui, também, fundamento de anulação dos actos tributários “sub judice”.
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Contrariamente ao que é afirmado na douta sentença recorrida (pagina 13), a AT assume expressamente a impossibilidade de tributar diretamente o rendimento do sujeito passivo, quando afirma que o apuramento da matéria colectável através da contabilidade esta definitivamente prejudicada e também quando afirma que existiram outros proveitos que não conseguiu apurar.
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A douta sentença recorrida errou quando sustenta - e bem - que que “Não se trata de um poder discricionário da AT a opção entre um e outro método, mas sim uma vinculação” (pág. 13), mas acaba, na realidade, por admitir que a AT escolhesse o “método directo”, quando simultaneamente o afirma não viável e expressamente, invoca factualidade que bem fundamentaria sim o recurso a métodos indirectos.
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Admite-se, todavia, existir uma aparente aporia no sistema, admitindo-se que a solução que se preconiza poderá conduzir em certos casos a um benefício ou menor penalização do infractor, que diretamente causou a impossibilidade de aplicação do método directo por violação dos deveres de cooperação, sendo aparentemente pouco compreensível que venha prevalecer-se duma situação fática que ele próprio terá causado.
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No entanto, não cabe a tributação uma função sancionatória, pois essa cabe ao direito penal fiscal e ao direito contra-ordenacional, sob pena de possível violação do principio “ne bis in idem”.
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Por outro lado, caberá à AT, através duma rigorosa aplicação dos métodos indirectos procurar chegar o mais próximo passível da matéria coletável verdadeira, utilizando, naturalmente, também, todos os elementos de que disponha sendo ainda os infractores sujeitos ao direito sancionatório.
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Não esta de acordo com os princípios que regem a administração pública, consignados no art. 266.° da Constituição...
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