Acórdão nº 04300/08 de Tribunal Central Administrativo Sul, 01 de Março de 2010
| Magistrado Responsável | COELHO DA CUNHA |
| Data da Resolução | 01 de Março de 2010 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul 1.
RELATÓRIO A C………….., SA, id. a fls.2, intentou no, então, TAF de Lisboa, contra o Vereador do Abastecimento e Comércio da Câmara Municipal de Lisboa e a contra interessada a Administração do Hotel ………, acção administrativa especial de impugnação do despacho de 11 de Agosto de 2006, daquele edil autarca, nos termos do qual foi determinada a cessação imediata da actividade do estabelecimento comercial “ M……”.
Por sentença de 21.05.2008, o Tribunal “a quo” julgou a acção improcedente.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, enunciando na sua alegação as seguintes conclusões: “A- A da douta sentença ora recorrida, fundamenta a sua decisão de considerar válido o acto recorrido porque «o estabelecimento «M...........» não dispõe de licença de utilização específica».
B- E conclui dizendo que o «M...........» se encontra a funcionar «(sem título adequado e válido para a utilização exercida - uma vez que a utilização averbada no alvará não corresponde à actividade exercida.
C- Não existe matéria nos autos que permita alicerçar tal conclusão.
D- O estabelecimento «M...........» é detentor de um alvará para restauração, cabaret e bar, possuindo também uma licença e recinto que prevê bailado e variedades, (vg alíneas A) e B) da matéria de facto dada como assente).
E - E é essa a actividade que a recorrente desenvolve no estabelecimento em causa, facto que a réu não contesta.
F - Pelo que não pode a douta sentença apresentar fundamentos para a decisão que não encontram suporte na matéria de facto dada como provada, pelo que não pode proceder.
Acresce que, G - A sentença ora recorrida vem alicerçar a sua decisão no facto de entender que o estabelecimento não reúne os requisitos mínimos para funcionamento devido à ausência de título adequado e válido para a utilização exercida, porque a utilização averbada no alvará não corresponde à actividade exercida H - Cabe ao Tribunal apreciar a legalidade do acto recorrido, bem como dos seus respectivos fundamentos, não sendo possível substituir-se ao réu com novos fundamentos para o acto recorrido.
I- Ora acto recorrido tem por fundamento considerar que a autora, ora recorrente, não tem titulo válido de funcionamento porque não procedeu ao averbamento da sua exploração no alvará sanitário 6296, que titula o exercício da actividade do estabelecimento comercial em causa e não terem sido detectadas obras não licenciadas no estabelecimento na vistoria efectuado pela fiscalização da CML.
J - Pelo que no presente processo judicial, apenas poderá ser apreciada a legalidade estes dois fundamentos do acto recorrido.
K - Por isso, a douta sentença ora recorrida, não apresenta fundamento legal no que respeita aos fundamentos do acto recorrido, considerando outros fundamentos legais.
L - Mesmo que se tivesse em conta os fundamentos do acto recorrido - o disposto no artigo 109°, n°2 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, conjugado com o disposto no artigo 3°, n°1 do DL 168/97 de 4 de Julho - o acto seria sempre sem fundamento legal.
M - Com efeito, estes artigos apenas se aplicam a situações de utilização do espaço para fins diferentes dos previstos no respectivo alvará.
N - E o estabelecimento em causa, ao contrário do que pretende a douta sentença recorrida, é detentor de um alvará para restauração, cabaret e bar, possuindo também uma licença e recinto que prevê bailado e variedades.
O - O encerramento do estabelecimento, apenas é possível, mesmo em sede de sanção acessória em contra-ordenação, nos termos do disposto no artigo 34°, n°1, do Dec. Reg. 38/97, por violação do disposto no artigo 11º e 12°, n°4 e 5 do mesmo diploma, o que não é o caso vertente.
P - E, no que se refere à falta de averbamento da transmissão do exploração do estabelecimento (artigo 18°, do Dec. Reg. 38/97), nada na lei prevê que o não cumprimento do prazo aí estabelecido para proceder ao averbamento dê lugar à caducidade do alvará.
Q- Não existe, pois, fundamento legal para o acto ora em apreço de encerramento de estabelecimento, estando ferido do vício de anulabilidade, nos termos do disposto no artigo 135° do CPA.
R - Pelo que, também neste aspecto, deve a sentença ora recorrida ser considerada improcedente e, consequentemente, declarar-se anulado o acto recorrido.
Acresce que, S - No que respeita à conclusão de que réu se encontrava dispersada de proceder à audiência prévia dos interessados a sentença recorrida não se encontra fundamentada de facto.
T- Refere apenas que: «(...)No caso sujeito é de considerar que o carácter inadiável da medida de cessação em exame decorre do risco objectivado nos autos para os interesses públicos da saúde, da segurança e da tranquilidade públicas que a permanência em funcionamento de um estabelecimento que a permanência em funcionamento de um estabelecimento como os autos implicaria (...)».
U - Ora, salvo melhor opinião estamos aqui perante uma decisão que não refere os fundamentos de facto existentes no processo que lhe permitem chegar a tal conclusão.
V - Quais são os factos que no entender da douta sentença lhe permitem chegar à conclusão de que existe um perigo para a saúde, segurança e tranquilidade públicas que não se compadece com esperar os 10 dias da audiência prévia do interessado? W - E se se tratava de uma caso de tão grande urgência como é que decorreram cerca de 2 meses entre a data da fiscalização (22 de Junho de 2006) e o despacho recorrido (11 de Agosto de 2006)? X - E porque permitiu o réu que o estabelecimento, enquanto decorre o processo de licenciamento, continue aberto até à presente data? Y- Acresce que a sentença recorrida que até se contradiz uma vez que refere mais adiante: «tal carácter inadiável é demonstrado pelo recurso à medida de autorização experimental (provisória) do funcionamento do referido estabelecimento».
Z - Acontece, inclusive, que a CML concedeu à autora, ora recorrente, a referida autorização de funcionamento provisório ao estabelecimento o que vem demonstrar a inexistência de um carácter «inadiável» no encerramento do estabelecimento.
AA- Pelo que, também neste aspecto e no que a esta questão diz respeito não pode a sentença pronunciar-se sem fundamentar de facto tal decisão pelo que é a mesma nula”.
Contra-alegou o contra-interessado, Hotel ……… e o R, Município de Lisboa, conforme fls. 217 a 244 e de fls. 231 a 238, respectivamente, pugnando, ambos, pela manutenção do julgado.
A Digna Magistrada MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
x x 2. Matéria de Facto A sentença recorrida (elucidando que todos os documentos indicados nas várias alíneas do probatório se situam nos autos do P. cautelar nº 2143/06), deu como assente a seguinte factualidade: A.
Em 21.08.1961, o Director dos Serviços Centrais e Culturais da CML emitiu, em nome de "G…………, Lda.", Alvará Sanitário n.º6…, classe especial, referente ao estabelecimento de vinhos e comidas (cabaret), sito na ………… da ……., n.º .. - doc. de fls. 27/29, cujo teor se dá por reproduzido.
B.
Em 12.01.1970, a Direcção-Geral de Espectáculos da Secretaria de Estado da Cultura emitiu a licença n.º 8…, para abertura e funcionamento a título definitivo do "Dancig M...........", sito na ……. da ………, n.º…, em Lisboa, revalidada até 06.05.96 - doc. de fls. 30, cujo teor se dá por reproduzido.
C.
Em 16.10.2005, 21.10.2005, 31.12.2005, 06.02.2006, 11.02.2006, 25.02.2005, 14.04.2006, o Hotel ………. apresentou junto da PSP reclamação pelo ruído causado pela discoteca "M..........." - doc. de fls. 20/22, 23, 27/36, 37/41, 42/50, 58 do p.a.
D. Em 19.10.2005, foi celebrado entre a empresa "J……. – E………………………Lda." e a "C……….., Lda.”, representada pelo seu futuro sócio, B…………, contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, por meio do qual a primeira cedeu à segunda, pelo prazo de cinco anos, a exploração do estabelecimento comercial de restauração, bar, discoteca, realização de espectáculos, denominado "M...........", instalado no rés do chão, respectivas caves de acesso interno, do prédio urbano sito ………… n.º…., Freguesia de S……….., concelho de Lisboa - doc. de fls. 36/38, cujo teor se dá por reproduzido.
E.
Em 17.11.2005, foi celebrada escritura pública de constituição da sociedade comercial "C……………….., Lda.", cujo objecto consiste em "restaurante, bar, discoteca, actividades hoteleiras e similares. Produção, realização e organização de espectáculos e eventos de carácter cultural e recreativo" - doc. de fls. 31/35, cujo teor se dá por reproduzido, em particular o artigo 2º do contrato de sociedade em referência.
F.
Em...
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