Acórdão nº 05790/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, 01 de Março de 2010
| Magistrado Responsável | BENJAMIM BARBOSA |
| Data da Resolução | 01 de Março de 2010 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2°JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: l-Relatório E…………….
(doravante Lilly), com sede em K…………., B……… H….. , R621 6XA, I…….., R………… veio requerer contra o INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.
(INFARMED) e o Ministério da Economia e Inovação (MEI), providência cautelar de suspensão de eficácia de Autorizações de Introdução (AIM) no Mercado concebidas pelo INFARMED à contra-interessada H…………, Lda.
durante o período de vigência da Patente 97 ….. (que termina em 21 de Abril de 2012) relativamente aos seguintes produtos: • Olanzapina Helm 5 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Helm 10 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Dipalzir 5 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Dipalzir 10 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Ozilormar 5 mgComprimido orodispersível • Olanzapina Ozilormar 10 mg Comprimido orodispersível.
Formula ainda o pedido de que o INFARMED seja intimado a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade das AIMs concedidas à H……………, Lda. durante o período de vigência da Patente 97 ……(que termina em 21 de Abril de 2012) relativamente aos mesmos produtos; e o pedido de que a DGAE seja intimada a abster-se de, enquanto a patente 97….. se encontrar em vigor, emitir os Preço de Venda ao Público (PVPJ requeridos ou a requerer pela contra-interessada, ou a abster-se de emitir os referidos actos sem suspender a sua eficácia até à data da caducidade da PT 97… em 21 de Abril de 2012 relativamente aos mesmos medicamentos.
Por sentença de 13-10-2009 foi julgado o pedido procedente e decretada: - a suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado concedidas pelo INFARMED à H……….., Lda. relativamente aos seguintes produtos: • Olanzapina Helm 5 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Helm 10 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Dipalzir 5 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Dipalzir 10 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Ozilormar 5 mg Comprimido orodispersível • Olanzapina Ozilormar 10 mg Comprimido orodispersível.
E intimado o Ministério da Economia e Inovação a Direcção-Geral das Actividades Económicas a abster-se de fixar os preços de venda ao público enquanto estiverem suspensas aquelas AIMs.
É dessa sentença que vem interposto recurso jurisdicional pelo INFARMED que nas suas alegações concluiu como segue: 1.ª - Andou mal o Tribunal ao conceder a medida cautelar de suspensão de eficácia dos actos AIM.
2.ª - Os tribunais administrativos são incompetentes para julgar a presente providência porquanto esta se destina essencialmente a garantir os eventuais direitos de propriedade industrial da Requerente, agora Recorrida, a decisão acolhida na sentença violou a al. e) do art.° 494.°, art. 101.° do CPC, aplicáveis ex vi o disposto no artigo 1.° do CPTA e o art. 7,° do ETAF.
3a - Ainda em matéria de excepção, impunha-se ao tribunal julgar procedente a legitimidade activa, porquanto a Requerente, ora Recorrida, não fez parte do procedimento de concessão de AIM. Note-se que tal procedimento não é multipolar, devendo desenvolver-se exclusivamente entre requerente do procedimento e a Administração, 4a - Não se encontram verificados os requisitos previstos para o decretamento de providência ao abrigo da al. b) do n.°1 do art. 120° do CPTA.
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a - O Tribunal a quo entendeu que se verificava o fumas boni iuris. Com o devido respeito, mas o Tribunal a quo não vislumbrou que a AIM não é susceptível de violar os putativos direitos de propriedade industrial da Requerente, apenas e só, com a efectiva comercialização é que poderá ocorrer a violação de tais direitos.
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a - Mais, o Tribunal parte do pressuposto errado da violação da patente sem tão pouco ter aferido se a comercialização dos medicamentos objecto de AIM consubstancia violação da patente. Da factualidade dada como provada não se pode retirar qualquer conclusão nesse sentido, o que manifestamente corrobora a tese de incompetência dos tribunais administrativos no julgamento deste tipo de litígio em que se dirime os direitos dos particulares.
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a - Acrescente-se que a decisão em causa ao considerar verificado o fumus boni iuris, viola também as disposições do Estatuto do Medicamento (Decreto-Lei nº176/2006), na medida que a responsabilidade pela introdução no mercado dos medicamentos respeita, única e exclusivamente, aos titulares de AIM. Ao INFARMED cabe, apenas, assegurar a verificação da eficácia e segurança dos medicamentos, não existindo qualquer norma que imponha qualquer verificação quanto à questão dos direitos de propriedade industrial dos requerentes de AIM ou de terceiros (cfr. art. 14°, 19°, 20°, 25° do Estatuto do Medicamento).
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a - No caso sub judice, não logrou a Requerente fazer prova do pericullun in mora, prova essa que se diga ser impossível, visto que inexiste qualquer prejuízo com a concessão de AIM. E isto aplica-se quer ao fundado receio da constituição de facto consumado, quer ao fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
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a - O fundado receio tem de ser real, logo baseado em factos trazidos aos autos, que como resulta da matéria assente, não resultam provados.
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a - E necessário que exista uma causalidade adequada entre o acto em causa, e a verificação efectiva de fundado receio dos prejuízos invocados. Admitir o contrário, seria totalmente descabido, possibilitando que as providências tutelassem situações não directamente resultantes dos actos em análise.
11.ª - Quaisquer prejuízos que a Recorrida possa vir a sofrer terão sempre a sua '"causa adequada" na comercialização dos medicamentos genéricos visados, e não, obviamente, na concessão de qualquer AIM, ou de quaisquer actos do INFARMED.
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a - A decisão em causa não se baseia em quaisquer factos concretos naquilo que respeita aos prejuízos, mas meras extrapolações, que adiante-se, não se afiguram verosímeis. Com o devido respeito, sempre se dirá que na providência sub judice não é susceptível de ser julgada por experiência comum.
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a - A decisão parte de um pressuposto absolutamente errado - da causalidade da concessão de AIM com os prejuízos invocados, é que a AIM não é por si susceptível de causar prejuízos à Requerente. Atentemos a este propósito no Acórdão do Tribunal central Sul, de 28 de Fevereiro de 2008, proferido no âmbito do recurso jurisdicional n.°3222/07,"(...) ao INFARMED, através de emissão de uma Autorização de Introdução no Mercado, apenas cabe controlar, no essencial, a qualidade e a segurança do medicamento, como resulta do disposto no art. 25º do Estatuto do Medicamento.
O facto de as ora Recorrentes perderem negócio, a consumar-se, não resulta da Autorização de Introdução no Mercado, da responsabilidade do INFARMED e em matéria da competência dos tribunais administrativos, mas da conduta das Contra Interessadas, eventualmente violadora dos direitos de propriedade industrial, resultantes de Patente, matéria alheia à jurisdição dos Tribunais Administrativos.
Isto sendo certo que a concessão de uma Autorização de Introdução no mercado não prejudica a responsabilidade, civil, ou criminal, do titular dessa autorização ou de fabricante (cfr. n.°4 do art. 14° do Estatuto do Medicamento).
Neste contexto também não se pode dizer que as Recorrentes ficam livres de comercializar os genéricos em apreço." 14ª - E o citado Acórdão avança ainda com outro argumento que é assertivo na censura da sentença recorrida, "Por outro lado, ainda que se admitisse a possibilidade de criação de uma situação de facto consumado derivada da situação do INFARMED, teríamos de concluir de igual modo não existir a possibilidade de produção de prejuízos de difícil reparação para as ora Recorrentes.
Na verdade o cálculo dos prováveis prejuízos - tanto patrimoniais como morais - não reveste especial dificuldade", pelo que também por aqui sempre estaria afastada a verificação do pericullum in mora.
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a - Neste sentido, vejam-se ainda os Acórdãos proferidos no sentido idêntico, do Tribunal Central Administrativo Sul, nos processos n.°3247/07, de 28 de Fevereiro de 2008, n.°3881, de 19 de Junho de 2008, e mais recentemente, no processo n.°3992/08, de 25 de Agosto de 2008.
16.ª - Ao julgar o perícullum in mora como verificado, o Tribunal a quo violou a al. b) do n.°1 do art. 120°doCPTA.
17.ª - Por último, ainda que o Tribunal considerasse verificados os requisitos necessários para a concessão das medidas cautelares, sempre teria de fazer a ponderação de interesses, resultando esta indubitavelmente em favor do interesse público, visto que os actos em causa não são susceptíveis de afectar qualquer direito fundamental, pelo que se concluirá pela violação do n.°2 do art. 120° do CPTA.
18.ª - Veja-se a este propósito o Relatório Preliminar sobre o Inquérito a) sector farmacêutico publicado pela Comissão Europeia, em 28 de Novembro de 2008, relativo às práticas concorrenciais, do qual resulta que as práticas (judiciais e administrativas) seguidas pelas empresas titulares de patentes para travarem os genéricos, geram custos adicionais para os contribuintes e para os pacientes, verificando-se assim a lesão do interesse público, (http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceutícals/inquírv/preliminar)vreport.pdf) 19.ª - E mais, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do art. 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de "vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado, como referem os Prof. Oliveira Ascensão e Paulo Otero em parecer conjunto junto...
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