Acórdão nº 0997/16.9BELRA 01488/17 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 23 de Janeiro de 2019
| Magistrado Responsável | MARIA BENEDITA URBANO |
| Data da Resolução | 23 de Janeiro de 2019 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – Relatório 1.
A…………, SA (A…………), devidamente identificada nos autos, recorre para este Supremo Tribunal do Acórdão do TCAS, de 11.07.18, que decidiu do seguinte modo: “
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Negar provimento ao recurso do despacho de desentranhamento datado de 13/12/2016 que não admitiu e mandou desentranhar e devolver à CIA [‘contra-interessada Adjudicatária’] B…………, SA, o Requerimento de 18.11.16 e condenar esta nas custas desse recurso; b) Conceder provimento ao recurso interposto pela contra-interessada B............ e revogar a sentença recorrida, julgando a acção improcedente com a consequente manutenção do acto de adjudicação na ordem jurídica e a absolvição da entidade adjudicante dos pedidos de condenação a retomar o procedimento e de exclusão da proposta apresentada pela concorrente B............; c) Negar provimento ao recurso da Autora; d) Condenar a Autora nas custas dos recursos interpostos da sentença e, ainda, da acção.
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Em aplicação do critério normativo ínsito no artigo 6º, nº 7 do RCP, dispensar as recorrentes do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, correspondente ao valor da causa, na parcela excedente a € 275.000, atento o grau de complexidade do processado, a conduta dos litigantes e a utilidade económica das pretensões das partes.
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Condenar a contra-interessada B............ em custas do incidente derivado do pedido de condenação por má-fé da Recorrida A............ por aquele formulado, com o mínimo de taxa de justiça”.
Na origem do recurso interposto para o TCAS esteve uma decisão do TAF de Leiria, de 15.01.17, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual interposta pela A............ e, em consequência, “i. Anulo[ar] o ato de adjudicação da prestação de serviços ao concorrente B............ e o respetivo contrato, se estiver já em execução; ii. Condeno[ar] a entidade adjudicante a retomar o procedimento pré-contratual, densificando no Programa do Procedimento os subfatores P2, do fator PG, e os subfatores VEq., RU, LU e LDMC, referentes ao fator QTMP, procurando objetivar os conceitos indeterminados ali usados; iii. Condeno[ar] a entidade adjudicante a excluir a proposta apresentada pela concorrente B…………, por violação do artigo 70.º/2, alínea b), segunda parte, do CCP”.
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A A., ora recorrente, apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (cfr. fls. …): “1ª) O douto acórdão em crise é nulo nos termos da al. b) do n.º 1 do artº 615º do CPC, devendo ser ampliada a matéria de facto do facto provado 2.1.5, passando a constar a versão integral do Anexo V do Programa do Concurso.
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) Estão presentes os pressupostos para a admissão do recurso de revista excepcional, porque as questões em discussão são de importância fundamental, atendendo ao facto de a 1 e a 2 instância divergirem quanto ao entendimento sobre a exclusão da proposta da B............, com base numa interpretação divergente da cláusula do Caderno de Encargos que impõe meios mínimos para a varredura e lavagem manuais, sendo que o STA tem admitido a revista em tais casos (processo 0596/18, de 28/06/2018, 1ª Secção, Madeira dos Santos e no processo 01269/17, de 30/11/2017, 1ª Secção, S. Pedro (a contrario).
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) O que está em causa nos presentes autos é, em primeiro lugar, a exigência do ponto 13.1.5 a) do Caderno de Encargos, conjugado com os pontos 13.1.1 a 13.1.4 do mesmo Caderno de Encargos.
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) A Recorrente entende, assim como o Tribunal da 1ª instância que estamos perante um termo ou condição não submetido à concorrência, sendo que a "afectação a 100%" dos meios humanos à varredura manual faz parte do referido termo ou condição.
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) A própria B............ também entendeu assim a referida exigência do Caderno de Encargos; mas o certo é que, por um lado, apresenta um Plano de Varredura consentâneo com a exigência de um termo ou condição no que diz respeito à afectação a 100% dos meios humanos e, por outro lado, apresenta um Plano de Trabalhos em que incumpre com tal afectação a 100% em relação a 1 motorista e 1 cantoneiro, que só são afectados a 16%.
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) O Tribunal da 1ª instância decidiu esta questão do seguinte modo: «O Tribunal entende que a entidade adjudicante, na verdade, quis definir como condição mínima a afectação integral de um mínimo de 5 cantoneiros e 1 motorista, dedicados a 100% a concretização desta prestação de serviços de limpeza, pois de outro modo não faria sentido exigir qualquer afectação mínima de trabalhadores [se os concorrentes pudessem livremente afectá-los apenas a meio-tempo ou menos de meio-tempo pervertia-se o objectivo desta exigência mínima ] .
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) O tribunal a quo explana toda a argumentação com vista a concluir que inexiste fundamento para a exclusão da proposta da B............, não só porque a sentença assentou num pressuposto de facto errado (deu como certo um modelo de avaliação das propostas que tinha sido substituído por outro), como não teve em consideração alguns pontos quanto à proposta técnica da B............
, dissertando a partir de fls 77 para concluir a fls. 81 como se segue «...cada concorrente tem total liberdade para determinar a taxa de afectação ao serviço de cada um dos trabalhadores que apresenta para a execução contratual, podendo, mesmo, não ter qualquer trabalhador afecto a 100% (como directamente resulta do descritor "tendo 10 ou menos ["menos" pode ser zero, nenhum] uma afectação ao serviço de 100%. Em reforço dessa conclusão da não obrigatoriedade de a equipa afecta ao serviço de varredura manual estar afecta a 100% milita ainda o que está estabelecido no ponto 13.1.2 e alínea c) do ponto 13.1.3 do Caderno de Encargos…", postura que, no entender da Recorrente, não tem qualquer sustentação no Caderno de Encargos.
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) O Plano de Varredura da B............ (facto provado 7) refere que afecta 1 motorista efectivo e 5 cantoneiros efectivos num horário das 07h00-13h40, isto é, a tempo inteiro (100%), sendo que cada cantoneiro percorrerá, por dia de trabalho, 3,8 km a 4,8 km, o que, no entender da Recorrente se encaixa na exigência dos meios mínimos do Caderno de Encargos.
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) O Plano de Trabalhos da B............ contradiz o que refere o Plano de varredura, pois aí indica 4 cantoneiros a tempo inteiro (100%) e 1 motorista e 1 cantoneiro a tempo parcial (16%), pelo que este cantoneiro só trabalharia 1 hora por dia e percorreria entre 590 e 750 metros por dia, traduzindo-se numa "poupança" em meios humanos na sua proposta económica, como, aliás, veio a ser reconhecido pelo júri do concurso, ao baixar a pontuação de "10" para "8" no subfactor "Nota Justificativa do Preço Proposto".
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) Por tal motivo, entende a Recorrente que a proposta da B............ deve ser excluída (al. b) do nº 2 do artº 70º e al. o) do nº 2 do artº 146º, ambos do CCP).
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) Em segundo lugar, mesmo considerando que inexiste fundamento para excluir a proposta da B............, por tal motivo, o que não se concede, sempre a proposta da B............ devia ter sido avaliada no subfactor LU com a pontuação não superior a "3", dada a evidente contradição entre os dois Planos em causa (o de varredura e o de trabalhos ), existindo erro grosseiro por parte do tribunal a quo, quando, na análise desta parte da decisão, acolheu a argumentação da EA/júri e Recorrida B............, ao referir que não há fundamento para alterar a pontuação máxima de "10", atribuída à proposta da B............, neste subfactor LU.
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) Bastará a correcção da pontuação de "10" para "3" para a proposta da B............ ser classificada depois da proposta da Recorrente.
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) Seja como for, deve a proposta ser excluída ou, não o sendo, deve a mesma ser pontuada com não mais de "3" em LU.
TERMOS EM QUE O PRESENTE RECURSO DEVE SER ADMITIDO, APRECIADO E OBTER PROVIMENTO, PARA OS SEGUINTES EFEITOS: - DECLARANDO-SE A NULIDADE DO DOUTO ACÓRDÃO EM CRISE, PORQUE SUPRIMIU PARTE IMPORTANTE DO ANEXO V, NA PARTE EM QUE SE TORNA NECESSÁRIO PARA EFEITO DA AVALIAÇÃO DA PROPOSTA DA B............ NO QUE TOCA AO SUBFACTOR LU, DEVENDO AMPLIAR-SE, POR ISSO, A MATÉRIA DE FACTO (ARTº 615º, Nº 1 AL B) E ARTº 682º Nº 3 DO CPC); - REVOGANDO-SE O DOUTO ACÓRDÃO EM CRISE, CONSIDERANDO-SE A PROPOSTA DA B............ EXCLUÍDA DO PROCEDIMENTO (NA FASE DA ANÁLISE), POR INCUMPRIMENTO DO TERMO OU CONDIÇÃO PLASMADO NO PONTO 13.1.5 DO CADERNO DE ENCARGOS.
- E, ASSIM NÃO SE ENTENDENDO, CONDENANDO A EA/JÚRI A PROCEDER, NA FASE DA AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS, A NOVA REAVALIAÇÃO DA PROPOSTA DA B............, NO QUE DIZ RESPEITO AO SUBFACTOR LU, POR A SUA PROPOSTA NÃO PODER SER PONTUADA COM MAIS DE "3", EM VEZ DA PONTUAÇÃO MÁXIMA "10", QUE LHE FOI ATRIBUÍDA, POR EVIDENTE INCONGRUÊNCIA ENTRE OS PLANOS DE VARREDURA E LAVAGEM MANUAIS E O PLANO DE TRABALHOS.
ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA”.
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A contra-interessada B............., ora recorrida apresentou contra-alegações, oferecendo as seguintes conclusões (cfr. fls. ….): “
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Afirma a recorrente que o Acórdão TCAS acabou por não «transcrever a totalidade do Anexo V do Programa do Concurso», e por isso é nulo – estando em causa, diz, o art. 615º nº 1 do CPC (não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão). Mas não tem razão. E por vários motivos.
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Primeiro, porque o Acórdão suprime apenas – como explica na pág. 63 – "esse teor no referenciado ponto da sentença", isto é não visa substituir todo o texto do Anexo V mas apenas a parte desse texto ("súmula", refere) que foi assinalado pela apelante B............ como tendo sido alterado. Ficando pois, o demais, incólume.
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Em 2º lugar, porque nunca a ora recorrente A............ suscitou antes – na sua apelação – a questão que ora levanta, de que "não se encontra especificado fundamento de facto sobre tal matéria" (isto é, sobre a avaliação ou "grelha de avaliação relativa a "LU" e a "LDMC"): conformou-se, nisso, absolutamente, com o referido como facto pela Sentença.
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Mas mais (e em 3º lugar): nas suas contra-alegações no recurso...
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