Acórdão nº 02047/13.8BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 24 de Outubro de 2014
| Magistrado Responsável | Helena Ribeiro |
| Data da Resolução | 24 de Outubro de 2014 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I.RELATÓRIO Associação MPM - Parque Empresarial de Noroeste Peninsular [doravante AMPM-PENP], com sede …, e a contrainteressada “C.G.A.S.C..., S.A.”, [doravante CI]com sede …, inconformadas, interpuseram, autonomamente, recurso jurisdicional do acórdão proferido em 11/07/2014 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que no âmbito da ação administrativa especial de contencioso pré-contratual instaurada por “ ABB..., S.A”, [ doravante ABB,SA], julgou procedente a referida ação e, em consequência, ordenou a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, anulou o ato de adjudicação e condenou a entidade demandada a adjudicar a “Empreitada de Construção da Área de Acolhimento Empresarial MPM..., Parque Empresarial do Noroeste Peninsular”, à sociedade autora.
**A RECORRENTE “AMP-PENP” apresentou as respetivas alegações que terminou com as seguintes CONCLUSÕES de recurso: “1ª Com o CCP o concurso público deixou de exigir requisitos de capacidade técnica e económico-financeira aos concorrentes para a avaliação das propostas.
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Nas empreitadas, os documentos indispensáveis são, além da proposta de preço propriamente dita, a lista de preços unitários, o plano de trabalhos e nalgumas situações o estudo prévio.
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A ratio da norma do artigo 60º/nº 4 do CCP é permitir à entidade adjudicante verificar a adequação dos alvarás aos trabalhos a executar.
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A Recorrente não incluiu no Programa de Procedimento este documento por entender ser o mesmo desnecessário e porque na sua perspectiva trata-se de um documento respeitante à fase da habilitação.
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O objectivo desta norma pode ser alcançado através do artigo 12º do D.L. nº 12/2004, de 09.01, que refere ser suficiente, para se considerar devidamente habilitado para a empreitada em causa, que fossem os concorrentes “empreiteiro geral” na categoria exigida em valor que cobrisse a sua proposta, o que o adjudicatário cumpria.
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O objectivo do artigo 60º/nº 4 do CCP pode ainda ser atingido por via da conjugação da lista de preços unitários com o mapa de quantidades, ou até só com a análise da lista de preços unitários, o que foi feito pela Recorrente, que obteve esta informação deste modo.
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A adjudicatária possuía alvará para executar todos os trabalhos, com excepção da 12ª subcategoria da 4ª categoria, tendo em sede de habilitação junto a declaração prevista no artigo 81º/nº 3 do CCP.
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A possibilidade de se atingir o fim de uma norma por outro meio traduz a consagração da teoria das formalidades não essenciais, pela qual se tem vindo a entender (tribunais, Tribunal de Contas e doutrina) que no caso da omissão da formalidade não impedir a consecução dos objectivos por outra via a invalidade degrada-se em mera irregularidade.
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Em matéria de exclusão de concorrentes num procedimento concursal vigora o princípio da taxatividade, pelo qual só pode tomar-se tal decisão se o motivo estiver previsto no Programa de Procedimento ou em lei.
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O artigo 60º/nº 4 do CCP não comina com exclusão a falta de apresentação do documento em causa.
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Por via do artigo 57º do CCP a exclusão da proposta da adjudicatária só poderia ter lugar caso se considere o documento em causa como constituindo um atributo da proposta.
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Em face dos documentos exigidos pelo ponto 17 do Programa de Procedimento constata-se que o documento do artigo 60º/nº 4 do CCP não contém qualquer aspecto relativo à proposta, isto é, a algum dos seus atributos.
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O documento a que se reporta o artigo 60º/nº 4 do CCP não revela nada que não resulte de nenhum outro documento, como o preço, o prazo de execução da obra, os preços unitários ou os equipamentos a afectar à obra.
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O documento em causa não releva para a apreciação da proposta, nada respeita ao modo como o adjudicatário vai executar a empreitada, isto é, trata-se de documento absolutamente inócuo para efeitos da al. b) do nº 1 do artigo 57º do CPP, que não tinha de ser exigido para aquele efeito, e, nessa medida, nunca poderia determinar e legitimar a exclusão de qualquer concorrente.
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Ao decidir no sentido em que o fez, violou o acórdão recorrido o disposto nos artigos 57º/nº 1 b), 60º/nº 4, 70º/nº 2 a) e 146º/nº 2 d) do CCP.
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Conforme resulta do facto provado 12 a Recorrida apresentou em sede de audiência prévia requerimento no qual já suscitava a omissão deste documento por parte da então projectada adjudicatária.
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A presente acção foi intentada em 19.12.2013, e o requerimento de audiência prévia foi apresentado pela Recorrida em data anterior a 12.11.2013, pois é desta última data o relatório final.
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O artigo 100º/nº 2 do CPTA dispõe que deve ser impugnado directamente o programa de procedimento, entre outros documentos regulamentares, sendo que nos termos do artigo 101º do mesmo diploma o prazo para esta impugnação é de um mês.
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O direito de impugnar norma do Programa de Procedimento é preclusivo, no sentido de que se o concorrente não o fizer dentro do prazo da notificação ou do conhecimento do acto preclude-se o seu direito.
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Desde pelo menos 12.11.2013 que a Recorrida conhecia a ilegalidade do Programa de Procedimento, pelo que quando invocou esta circunstância para impugnar o acto final de adjudicação já tinha caducado o seu direito, caducidade esta que o Tribunal “a quo” não declarou.
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Ao não decidir neste sentido violou o acórdão recorrido o disposto nos artigos 100º e 101º do CPTA.
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O documento do artigo 60º/nº 4 do CCP não interfere com o preço, nem com o prazo, nem com a valia técnica da proposta (os subfactores deste factor são o modo de execução da obra, os meios humanos e técnicos a afectar à obra, os meios e equipamentos a afectar à obra, o sistema de gestão integrado de segurança, ambiente e qualidade na execução da obra e as medidas relativas à inovação, sustentabilidade e responsabilidade social).
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A avaliação que o júri fez da proposta da adjudicatária não seria minimamente influenciada se o documento em causa tivesse sido solicitado pelo Programa de Procedimento e não junto pelo concorrente, pois aquele documento não contém informação que pudesse alterar a pontuação atribuída a qualquer um dos factores.
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Poderá concluir-se com total segurança e certeza que a decisão final do procedimento seria a mesma e a adjudicação seria efectuada à adjudicatária, pelo que ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto administrativo o acto impugnado deverá manter-se na ordem jurídica.
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A adjudicatária, como os demais concorrentes, apresentou-se ao concurso cumprindo as exigências que o Programa de Procedimento impunha, não lhe cabendo avaliar da sua possível (des)conformidade legal.
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Para a adjudicatária as regras que foram publicitadas eram aquelas e, salvo as situações excepcional e legalmente previstas, não podiam ser modificadas pela entidade adjudicante.
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Esta ideia é a tradução do princípio da estabilidade objectiva ou da estabilidade das peças procedimentais, que se julga ter sido violado pelo acórdão recorrido na medida em que considera que o documento previsto pelo artigo 60º/nº 4 do CCP deveria ter sido junto pela adjudicatária, embora não previsto no Programa de Procedimento.
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Conexo com este princípio surge ainda o poder de autoconformação procedimental conferido pela lei à Recorrente, no caso por via do artigo 40º/nº 2 do CCP, e que também foi ultrapassado pelo Tribunal “a quo”.
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Esta decisão configura igualmente violação do princípio da boa fé: não se pode pedir a uma empresa que depois de concluído um procedimento administrativo apresente um documento que não lhe foi pedido, e nessa medida também não se pode expulsá-la do procedimento por não ter junto um documento que não lhe foi pedido mas que esta deveria saber que tinha de juntar… 30ª Esta ideia reflecte ainda, por fim, na perspectiva da Recorrente, uma violação do princípio constitucional da separação de poderes, porquanto é o Tribunal que decide quem se exclui do procedimento, a quem deve ser adjudicado o objecto do concurso e que documento devia o Programa de Procedimento ter exigido.
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A discordância da Recorrente – no sentido de que considera ter o Tribunal “a quo” invadido a sua autonomia ao proferir uma decisão de mérito – prende-se apenas com a alteração que foi efectuada ao Programa de Procedimento (a inclusão de um documento que a Recorrente não incluiu) e a subsequente decisão de graduação dos concorrentes.32ª 32ª Todas estas operações realizadas pelo Tribunal “a quo” revelam um uso de poderes que o princípio constitucional em causa atribuiu em exclusivo à Administração.
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É entendimento da Recorrente que além da anulação da adjudicação podia ainda o Tribunal “a quo” declarar a ilegalidade do Programa de Procedimento, mas a partir daí quem tinha de retirar todas as consequências jurídicas era a Recorrente.
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O artigo 60º/nº 4 do CCP, interpretado no sentido de que os concorrentes devem juntar com a proposta um documento que respeita claramente à habilitação, não tem apoio no direito comunitário, violando os artigos 44º, 48º e 53º da Directiva nº 2004/18/CEE, de 31.03, do Parlamento Europeu e do Conselho, pelo que deverá proceder-se, ao abrigo do artigo 19º/nº 3 d) do Tratado da União Europeia e do artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, ao reenvio prejudicial desta questão/interpretação para o Tribunal de Justiça”.
Termina requerendo a procedência do presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido e substituindo-o por outro que considere legal o acto impugnado.
**Por sua vez, a CI “CG... A. S. C..., S.A.”, terminou as suas alegações com as seguintes CONCLUSÕES de recurso: “A. O Tribunal a quo declarou a exclusão da proposta da ora recorrente, a anulação do acto de adjudicação à sua proposta, bem como a condenação da Ré a adjudicar a empreitada em causa à Autora; B. Por conta da alegada violação do artigo 60.º, n.º 4 do CCP; C. A sentença em recurso considerou provado que a Recorrente não juntou...
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