Acórdão nº 02667/07.0BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 16 de Janeiro de 2015
| Data | 16 Janeiro 2015 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_01 |
Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: MJBMQ, MMRF, JRPMQ, MRMQRR, e ACFJC, todos id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional, inconformados com Acórdão do TAF do Porto que, julgando acção administrativa especial intentada pelos aqui recorrentes e outros, a teve como improcedente e absolveu do pedido o réu Ministério da Educação.
Os recorrentes formulam as seguintes conclusões: I - Na petição inicial – artsº 101 a 105 -, os AA./Recorrentes expressamente invocaram a inconstitucionalidade consistente no facto de "o R., enquanto legislador, (ter conferido) forma de decreto-lei - o Dec.-Lei 200/2007 - a um diploma que materialmente configura um regulamento de execução do Estatuto da Carreira Docente, e do Dec-Lei nº 15/2007, que o aprovou." II - Concluindo que " ... ocorre ainda, a tal respeito, inconstitucionalidade, por violação da hierarquia das fontes de direito, mais precisamente dos artsº 115, 7 e 202º, c) da Constituição" - invocando, a tal propósito, a lição de Jorge Miranda, in Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra, 1991, p. 326 e segs.
III - Reiteraram a sua convicção quanto à aludida questão deste mesmo vício de inconstitucionalidade, por violação da hierarquia das fontes de direito, nos nsº 8 e 9 das Alegações apresentadas em 1ª instância, bem como as Conclusões XXX, XXXIV e XXXV das referidas Alegações.
IV - Para os AA./Recorrentes, segundo o que expressaram nas peças processuais acima identificadas, a violação da hierarquia das fontes de direito não estaria apenas na utilização da forma legislativa para normação regulamentar, mas também no facto de tal formação regulamentar dispor "de forma contraditória com as valorações das normas de nível superior regulamentanda", configurando "excesso de regulamentação", como se refere nas Conclusões XXX e XXXIV, em 1ª instância.
V - O Tribunal recorrido omitiu, no entanto, no decisório, essa posição assumida pelos AA./Recorrentes no processo, apenas se debruçando sobre um outro vício, também invocado pelos AA./Recorrentes, o da usurpação de poder.
VI - Ficou, portanto, por examinar um vício invocado pelos AA., o da violação, pelo legislador do Decreto-Lei nº 200/2007, da hierarquia das fontes de direito, devendo conduzir à desaplicação das normas pertinentes de tal diploma, por feridas de inconstitucionalidade.
(Com efeito, embora os tribunais administrativos não possam julgar directamente da constitucionalidade das normas, podem ordenar a sua desaplicação no caso concreto, a pretexto da mesma inconstitucionalidade.) VII - Tal omissão de pronúncia pelo tribunal "a quo" constitui a nulidade do artº 615º, 1., d) do NCPC - nulidade que expressamente se invoca.
VIII - Independentemente da verificação da nulidade por omissão de pronúncia, é convicção dos AA./Recorrentes de que os argumentos invocados no que respeita à inconstitucionalidade das normas referidas, do Decreto-Lei nº 200/2007, permitem que o Tribunal de recurso decida definitivamente a questão no sentido da inaplicação de tais normas à situação dos Recorrentes, substituindo-se à 1ª instância, nos termos do artº 149, 1 e 3 do C.P.T.A.
IX - Na verdade, o referido Decreto-Lei nº 200/2007, sendo, na forma, um decreto-lei, é, em substância, um diploma regulamentar do Decreto-Lei nº 15/2007, representando uma opção, pelo Governo, da forma legislativa - decreto-lei - para o exercício da função administrativa.
X - Com efeito, a alegada utilização da forma legislativa para o exercício de competências próprias da função administrativa, já acima alegada, em moldes que, para além do mais, ultrapassam e contrariam o alcance da norma regulamentanda, constitui fundamento de inconstitucionalidade indirecta, por violação do referido princípio da hierarquia das fontes de direito, nos termos dos artsº 115º, 7 e 2022º, c) da Constituição, que afecta o Decreto-Lei nº 200/2007, nomeadamente o seu artº 2, b), bem como, no que se refere ao excesso de regulamentação, o artº 15º, 1, b) do Decreto-Lei nº 15/2007.
Xl - Enquanto o facto de essa mesma violação da hierarquia das fontes de direito, além do vício próprio, visar ainda dificultar o exercício da faculdade impugnatória dos particulares, tendo em conta a indiferenciação aparente entre norma e acto administrativo - e dificultando objectivamente esse exercício -, constitui o regime instituído pelo Decreto-Lei nº 200/2007 em inconstitucionalidade material, por violação do artº 268º, 4 e 5 da Constituição.
XII - A utilização descrita, pela Administração educativa, da forma de decreto-lei para o exercício de competências administrativas representa ainda uma violação do princípio da separação dos poderes, gerando o vício da usurpação de poder e constituindo uma actividade da mesma Administração ferida de incompetência absoluta agravada.
XIII - Ao desconsiderar esta perspectiva, considerando legítima a formação constante do Decreto-Lei nº 200/2007 e a sua aplicação aos Recorrentes, o acórdão recorrido ficou ele próprio ferido do vício de violação de lei, por erro de aplicação das normas referidas do mesmo Decreto-Lei.
XIV - Por outro lado, a normaçào regulamentar constante do Decreto-Lei nº 200/2007, de 22 de Maio - e também do art 15, 1., b) do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro - ultrapassa e contraria as disposições legais constantes do diploma primário, regulamentando.
XV - Com efeito, o artº 38º do Estatuto da Carreira Docente aprovado pelo Decreto-Lei nº 15/2007 estabelece as condições normais e duradouras de acesso à categoria de professor titular, sendo a exigência, em termos de tempo de serviço, a de 18 anos - que era também, no regime de pretérito, o tempo de serviço para um professor transitar ao 8º escalão, Índice 245, ao abrigo do agora revogado Decreto-Lei nº 312/99, de 10 de Agosto, designadamente os artsº 8º e 9º e Anexo 1.
(Decreto-Lei revogado, é certo, mas com sobrevigência relativa ao processo de transição operado pelos Decreto-Lei n 15/2007 e Decreto-Lei nº 200/2007, como decorre do artº 10, 14 e do artº 25, e) do primeiro dos referidos diplomas.
XVI- Nos termos do Decreto-Lei nº 312/99, o acesso aos escalões e índices - que foram os indicadores eleitos pelo legislador regulamentar do Decreto-Lei nº 200/2007 para o acesso ao concurso para professor titular -, constituía um mero desenvolvimento do tempo de serviço.
Nestes termos, 18 anos de serviço, no que respeita a professores licenciados, é, em termos práticos, o mesmo que 8º escalão e o mesmo que Índice 245 - mas é mais no plano substancial, já que o tempo de serviço é a causa de que os outros referentes são os efeitos.
XVII- Ao afastar o critério mais rigoroso da referência ao número de anos de serviço, para a transição dos professores no primeiro concurso para titular, preferindo eleger como critérios escalões e índices meramente instrumentais, o artº 15, 1., b) do Decreto-Lei nº 15/2007 é contraditório com a própria solução normativa definida de forma estável para o acesso a titular no artº 38, 2, a) do novo Estatuto e é contraditório com os pressupostos do Decreto-Lei nº 312/99, para que remete.
XVIII - O mesmo sucede com o artº 22, b) do Decreto-Lei nº 200/2007, que restringe aos professores colocados nos 8º e 9º escalões de pretérito o 1º acesso a titular, regulamentando essa matéria contra legem, nomeadamente o artº 38º da versão do Estatuto à data do concurso, e contra o direito que, por terem mais de 18 anos de serviço, era assegurado aos AA., quer pelo Decreto-Lei nº 312/99, quer pelo regime-regra do artº 38º novo Estatuto, quer pelas Leis nº 43/2005 e 53-C/2006, na interpretação defendida adiante, de concorrerem a esse primeiro concurso.
XIX - As duas razões aduzidas - excesso do conteúdo do poder regulamentar e usurpação do poder legislativo - devem conduzir à desaplicação das referidas normas regulamentares restritivas do Decreto-Lei nº 200/2007, nos termos do artº 73, 2 do C.P.T.A.:" ...quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto." XX - Por outro lado, a sua verificada aplicação, que o acórdão recorrido deixou incólume, configura violação da hierarquia das fontes de direito, encontrando-se, nessa medida, a dita aplicação ferida de inconstitucionalidade, por inconstitucionalidade das disposições regulamentares identificadas nas Conclusões II e X.
Normas que o acórdão recorrido violou, por erro de julgamento.
XXI - Os AA./Recorrentes viram-se impedidos de se apresentarem ao 1º concurso para professor titular, aberto em 23 de Maio de 2007, pelo facto de, embora dispondo dos necessários créditos de formação e beneficiando de avaliação favorável e tendo, nessa data, mais de 18 anos de serviço cada um - o que preencheria todos os requisitos dos artsº 9º e 10, 1 do Decreto-Lei nº 312/99,de 10 de Agosto -, não se encontrarem, na referida data de 23 de Maio de 2007, posicionados no 8º escalão, Índice 245, mas se encontrarem posicionados no 7º escalão, Índice 218.
Embora, em condições normais, devessem então estar posicionados no 8º escalão, Índice 245, tendo em atenção os anos de serviço - mais de 18 anos.
É o que consta dos nsº 1 a 18 e 22 a 26 da Matéria de Facto.
XXII - No entanto, a partir de 29 de Agosto de 2005, por efeito da Lei nº 43/2005, de 29 de Agosto e da Lei nº 53/2006, de 29 de Dezembro, fora suspensa a contagem de tempo de serviço de todos os funcionários públicos - e, portanto, também dos professores -, suspensão essa que decorreu até 31 de Dezembro de 2007, nos termos da última das Leis acima citadas.
(Rectius, para ser mais preciso, relativamente aos professores, a suspensão da contagem de tempo de serviço durou até 23 de Maio de 2007.) XXIII - Foi por força da referida suspensão que os Recorrentes, embora dispondo de todos os requisitos constitutivos da...
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