Acórdão nº 00520/14.0BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 22 de Maio de 2015
| Magistrado Responsável | Alexandra Alendouro |
| Data da Resolução | 22 de Maio de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO: O... – INFOCOMUNICAÇÕES, S.A, com sede na Avenida…, inconformada, interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que propôs contra o MUNICÍPIO DE A...
– em que indicou como Contra-Interessadas as sociedades PT – Comunicações, S.A., Os.... – Comunicações, S.A. e V.... Portugal Comunicações Pessoais, S.A. visando impugnar o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos do concurso público n.º 01/14 para adjudicação da “Prestação de Serviços de Telecomunicações Fixas e Móveis para o Município de A...
– absolvendo-o do pedido.
*A Recorrente pede que seja dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida em consequência da sua nulidade ou, sem conceder, caso assim se não entenda, por manifesto erro de apreciação da matéria de facto e de direito e convolada por outra que faça uma correta interpretação dos factos relevantes e do direito aplicável, declarando a ilegalidade do Programa e do Caderno de Encargos do Concurso Público por prever a contratação conjunta de serviços de comunicações unificadas de voz fixa e voz móvel, contrariando os princípios basilares da contratação pública (igualdade, proporcionalidade e da concorrência), assim como de todos os actos consequentes (nomeadamente o acto de adjudicação e o contrato), com os consequentes efeitos legais.
*Conclui as respectivas alegações de recurso da seguinte forma: “CONCLUSÃO Nº 1 - O Tribunal a quo não conheceu factos essenciais que, no entender da Recorrente, não se podem deixar de ter como provados (nomeadamente por serem factos publicados no sitio institucional do ICP ANACOM disponível para consulta em http://www.anacom.pt/index.jsp) e que teriam impacto direto na apreciação da decisão da presente ação, levando necessariamente a uma decisão contrária.
CONCLUSÃO Nº 2 - O Tribunal a quo incorreu, ainda, em errada apreciação da prova por não ter valorizado devidamente os elementos de prova apresentados pela ora Recorrente (Factos disponibilizados no link ICP-ANACOM, Pareceres Autoridade da Concorrência e ICP-ANACOM, juntos aos autos).
CONCLUSÃO Nº3 - Finalmente, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, como consequência de ter partido de pressupostos de facto errados, devido ao errado julgamento da matéria de facto (com desconsideração de factos relevantes) mas também por não ter interpretado corretamente e aplicado o artigo 1º nº 4 do Código dos Contratos Públicos à luz das normas jusconcorrenciais e regulamentares emanadas da União Europeia e do direito nacional.
CONCLUSÃO Nº 4 4.1. Relativamente à matéria de facto, deveriam ter sido considerados como FACTOS RELEVANTES e dados como provados os factos a seguir indicados, todos relevantes para apreciação da matéria em discussão: FACTO 1: Os serviços objeto do concurso pertencem a mercados relevantes distintos, a saber: Mercado da rede fixa (Mercado 1) e o Mercado da rede móvel (Mercado 2).
FACTO 2: Os Mercados da rede fixa e rede móvel têm regulamentação ex ante própria.
FACTO 3: Os mercados da rede fixa e rede móvel têm condições de acesso (barreiras à entrada) perfeitamente diferenciadas.
FACTO 4: O acesso à atividade de operador de rede fixa encontra-se totalmente aberto à concorrência, não existindo barreiras legais, nem financeiras de monta à entrada de um operador no mercado.
FACTO 5: Existem, no mercado nacional, atualmente, 20 operadores de voz fixa habilitados a oferecer o serviço, 19 dos quais em actividade.
FACTO 6: A entrada no mercado de prestação de serviços de comunicação fixa é quase imediata (depende de mera comunicação ao Regulador), acessível em qualquer altura do ano, com custos acessíveis (700€). Ao invés, FACTO 7: A prestação dos serviços de comunicação móveis, está condicionada à abertura de concurso ou leilão por parte do ICP ANACOM (último em 2011 e limitado) e ao pagamento de quantias exorbitantes.
FACTO 8: O mercado para os serviços de comunicações móveis está atualmente FECHADO pela ausência de concursos abertos para atribuição de novas licenças.
FACTO 9: O Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas Faixas dos 450 MHz …. n.º 560-A/2011, publicado em DR, em 2011, doc. nº 1 da Contestação, previa, na tabela constante da respetiva pág 31, o pagamento de valores na ordem dos 30 a 45 milhões de euros para as frequências que interessam para a prestação do serviço móvel, ou seja os 800 MHz e os 2,5 GHz.
FACTO 10: A Requerente não concorreu ao leilão de 2011 por considerar que não estavam reunidas as condições regulatórias mínimas (tanto ao nível técnico, como comercial) necessárias para garantir uma entrada sustentável de um novo operador móvel em Portugal.
FACTO 11: As taxas de 35 a 45 milhões de euros previstas no Leilão de 2011 (serviços móveis), comparam com os cerca de 700 euros necessários para o registo (que pode ser feito livremente a qualquer momento) para a prestação de serviços de comunicações fixas.
FACTO 12: Em teoria, a única hipótese que um operador com habilitações suficientes para prestar serviços de comunicações fixas, não detentor de licença para prestar o serviço móvel (ou seja, todos os 17 operadores já indicados) de apresentar proposta a um concurso com agregação num lote único de serviços de comunicações fixas e móveis seria: a) via obtenção de um contrato de MVNO (mobile virtual network operator - ou seja, um operador que não dispõe de rede móvel própria e presta serviços com base na rede de um outro operador, ao abrigo de um acordo de acesso), com um dos 3 operadores habilitados para a prestação dos serviços móveis, ou b) via associação com um dos 3 operadores habilitados para a prestação dos serviços de comunicações móveis, em agrupamento.
FACTO 13: As hipóteses acima não passam de mera teoria já que, na pratica, nas atuais condições regulatórias existentes em Portugal, tanto a opção a) como a opção b) são impossíveis de ser concretizarem.
FACTO 14: Para a celebração de um MVNO, seria necessário requerer a um dos três operadores de rede móvel licenciados, o acesso à sua rede.
FACTO 15: Não existe enquadramento regulamentar que determine a obrigatoriedade do acesso à rede móvel, não se encontram também previstas as condições que, quando concedido, tal acesso deve respeitar. Existe apenas uma “mera obrigação de encetar negociações” e com muitas restrições (por exemplo esta obrigação não inclui todas as frequências). Assim, encontra-se na livre disposição dos operadores de rede móvel a decisão de celebrar ou não celebrar com terceiros acordos que permitam a estes operar como MVNO.
Recorde-se que os únicos 3 operadores que podem celebrar MVNOs são todos concorrentes neste procedimento concursal, pelo que não têm qualquer interesse económico em fazê-lo e, não sendo regulatoriamente obrigados, simplesmente não o fazem.
FACTO 16: apenas existem em Portugal três MVNOS, em actividade (CTT-Phone-ix, a Lycamobile e a Mundo Mobile que operam só em nichos de mercado e mercado residencial), no total, detêm uma quota mínima de mercado. Ao invés, o acesso às redes no mercado das comunicações fixas é regulamentado (existe obrigação de acesso e as condições em que este acesso deve ser dado estão regulamentadas).
FACTO 17: Não existe, nem nunca existiu em Portugal, nenhum MVNO dirigido ao mercado empresarial.
FACTO 18: Os 3 operadores habilitados para a prestação de serviços móveis actuam também no segmento das comunicações fixas. Ou seja, actuam em simultâneo nos 2 mercados.
FACTO 19: O facto anterior impede, na prática, a participação em AGRUPAMENTO, ou seja, a hipótese b) acima indicada, tornando o disposto na Cláusula 6ª do Programa do Concurso meramente teórica, porque impossível de se concretizar.
FACTO 20: Os 3 operadores com licença para operar na rede móvel são sempre potenciais candidatos em concursos de comunicações fixas e móveis porque detêm as 2 licenças e não têm qualquer motivo racional/ económico para se apresentarem a concurso em agrupamento, abdicando de apresentarem proposta de forma isolada. Assim: (i) por um lado, não existe qualquer racional económico nessa decisão (porque se “bastam sozinhos, pois detêm as duas licenças”) e (ii) caso o fizessem, estariam a auto excluir-se do procedimento porque não poderiam apresentar-se a concurso com uma proposta concorrente, por via do no nº 3 do mesmo artigo, in fine.
FACTO 21: Dispõe o nº 3 da Cláusula 6 do Programa do Concurso que “os membros do agrupamento não podem concorrer no presente procedimento nem integrar outro agrupamento concorrente”.
FACTO 22: Nunca houve (nem haverá….) pelo menos desde 2002, nenhum agrupamento de empresas em concursos agregados fixo móvel, para além do agrupamento PT/M....
FACTO 23: O agrupamento que resultou adjudicatário (Agrupamento constituído pela PT e M...) é um agrupamento meramente FORMAL, pois a PT e M... são 2 sociedades que atuam no mercado como uma única empresa, fazendo parte do mesmo grupo económico, que atualmente atuam sobre uma única marca comum: a marca M....
FACTO 24: Existe um beneficio claro em prol dos 3 operadores móveis, em detrimento dos 17 operadores com licença para operar na rede fixa, prejudicando diretamente estes últimos, afastando estes últimos da possibilidade de apresentarem a concurso proposta concorrente para todos os outros serviços objetos no procedimento, a saber: a) Serviços de comunicações fixas de voz e acesso à Internet; FACTO 25: Inexistem razões objetivas que justificam a agregação dos serviços de comunicações fixas e móveis neste procedimento concursal.
FACTO 26: Os ganhos económicos apontados pela Requerida, resultantes da agregação, num só lote, dos serviços de comunicações fixas e móveis (artigo 28º da Contestação) , a saber: a)“Maior competitividade nos preços dos operadores face ao volume de serviços a contratar.; b)...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO