Acórdão nº 01029/15.0BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 18 de Dezembro de 2015
| Data | 18 Dezembro 2015 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_01 |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório A P... – Companhia de Segurança, Lda, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado contra o Município de VNG, tendente, em síntese, à anulação da “deliberação da Câmara Municipal de VNG de 05/03/2015, através da qual aquela Câmara … proferiu decisão de adjudicação no âmbito do Procedimento Concursal para a prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana a que corresponde o Lote 2 ao abrigo do acordo quadro (AQ-VS-2014-Serviços de Vigilância e Segurança ESPAP) e ainda a Suspensão da execução do contrato que eventualmente venha a ser celebrado com o adjudicatário do Concurso Público”, não se conformando com a decisão proferida no TAF do Porto, em 21 de Setembro de 2015, que veio a julgar a ação “totalmente improcedente”, veio, em 12 de Outubro de 2015, recorrer jurisdicionalmente da mesma (Cfr. Fls. 1219 a 1283 Procº físico).
Formulou a aqui Recorrente/P...
nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 1276 a 1283 Procº físico): “Da nulidade do Acórdão por omissão de pronúncia
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O Acórdão recorrido enferma de nulidade nos termos do artigo 615.º/1 alínea d) do CPC decorrente do facto de o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre o vício invocado pelo Recorrente nos artigos 63.º a 67.º da PI, bem como nos Pontos 30 a 35 das Alegações de Direito, mais concretamente, quando se absteve de proferir qualquer pronúncia quanto à alegada invalidade do ato de adjudicação com base na violação do disposto no artigo 70.º/2 alínea a) do CCP.
B) O Acórdão recorrido também enferma de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º/1 alínea d) do CPC pelo facto de não se ter pronunciado sobre o vício invocado pela Recorrente nos Pontos 40 a 57 das suas Alegações de Direito nas quais a Recorrente alegou, ao abrigo do disposto no artigo 91.º/5 do CPTA e de forma superveniente, que o ato impugnado deveria ser considerado inválido pelo facto de a proposta adjudicada distorcer as regras da concorrência nos termos do artigo 70.º/2 alínea g) do CCP.
C) No Acórdão recorrido, o Tribunal a quo também não apresenta nenhum fundamento para não se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pela Recorrente pelo que, das duas uma, i) ou o Tribunal não analisou todas as questões que foram suscitadas pela Recorrente (caso em que há uma omissão de pronúncia) ou ii) analisou todas as questões mas não se referiu a elas no Acórdão recorrido nem sequer fundamentou o motivo pelo qual não as conheceu (caso em que há, igualmente, uma omissão de pronúncia) devendo o Acórdão ser julgado nulo nos termos conjugados dos artigos 608.º/2 e 615.º/1 alínea d) do CPC.
Dos erros de julgamento Da violação do artigo 70.º/2 alínea f) do CCP D) O Acórdão recorrido enferma de um manifesto erro de julgamento quando julgou improcedente o vício invocado nos termos do artigo 70.º/2 alínea f) do CCP alegando, unicamente, que “não caberá à entidade adjudicante prover pelo cumprimento de normas que se destinam a regular as relações entre os concorrentes e os respetivos trabalhadores, mormente quando, como no caso, se trate de disposições imanentes de Convenções Coletivas de Trabalho”.
E) As questões que a Recorrente suscitou não tiveram que ver exclusivamente com a responsabilidade de a entidade adjudicante prover ou não pelo cumprimento de normas que se destinam a regular as relações com os concorrentes mas, mais especificamente, aferir em que medida é que as propostas apresentadas (independentemente de ser a entidade adjudicante ou o Tribunal a efetuarem esta avaliação) conduzem à ilegalidade do contrato a executar nos termos do artigo 70.º/2 alínea f) do CCP.
F) No processo sob recurso, é patente que o preço mensal apresentado pela S... para os mencionados 9 postos em regime de “ronda móvel” cifra-se em apenas €125,36 mensais por cada posto (cfr. “Quadro 2” e “Quadro de Apoio” junto no Anexo B da proposta da S... junta com o Documento n.º 5 da PI), preço que se situa abaixo do preço mínimo incontornável para todos os concorrentes e omite, conforme confessado pela S..., custos decorrentes de disposições imperativas da CCT aplicável, pelo Código de Trabalho e pelo Código Contributivo da Segurança Social.
G) Nos documentos justificativos do preço apresentados com a proposta da S..., em especial o “Quadro de Apoio”, não é apresentada qualquer rúbrica relativa a, pelo menos, os seguintes custos obrigatórios: i) “Subsídio de alimentação”, ii) “Descanso compensatório do trabalho em dia feriado” e iii) “Subsídio mensal de função de vigilante rondista”.
H) Contrariamente ao que foi decidido no Acórdão recorrido, o ato de adjudicação sub judice violou assim frontalmente o disposto no artigo 70.º/2, alínea f), do CCP.
Da violação do artigo 70.º/2 alínea a) do CCP I) O Venerando Tribunal deverá conhecer e julgar procedente o vício que foi assacado ao ato impugnado com base no artigo 70.º/2 alínea a) do CCP e que havia sido alegado nos artigos 63.º a 67.º da PI bem como nos pontos 30 a 35 das Alegações de Direito da Recorrente (mas que não chegou a ser objeto de pronúncia por parte do Tribunal a quo) pelo facto da proposta da S... “não ter apresentado os cálculos subjacentes ao preenchimento do quadro 2 devidamente justificados” conforme seria imposto pelo Ponto IV. 2 do Convite (cfr. artigo 70.º/2 alínea a) do CCP)”.
Da violação do artigo 70.º/2 alínea g) do CCP J) Os factos alegados pela Recorrente perante a CMVNG e na presente ação relativamente ao preço da proposta da S... indiciam claramente a existência de atos ou práticas imputadas à Contrainteressada suscetíveis de falsear as regras da concorrência, pelo que a referida proposta também deveria ser excluída nos termos do artigo 70.º/2 alínea g) do CCP.
K) No cenário em que uns concorrentes respeitam as suas obrigações legais e com isso veem as suas propostas encarecer e outros, ao arrepio do bloco de legalidade aplicável, apresentam intencionalmente preços contratuais que não refletem nem incluem todos os custos a que estão legalmente obrigados para executar os serviços a contratar representa (além da ilegalidade prevista no artigo 70.º/2 alínea f) do CCP) uma manifesta violação das regras mais elementares da concorrência.
L) A prova de que a S... detém uma posição dominante no mercado não é, no enquadramento do direito da concorrência no âmbito do direito da contratação pública, uma questão central nesta temática, pelo que mesmo que a S... não detivesse, atualmente, uma posição dominante no mercado o certo é que com a constante oferta de preços abaixo do preço de custo nos inúmeros procedimentos pré-contratuais a que tem concorrido, trará consigo o efeito nefasto de destruir a concorrência através da criação de um potencial monopólio a curto e médio prazo.
M) Para que o artigo 70.º/2 alínea g) do CCP se possa operar apenas deverá ser demonstrada “a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”, não se exigindo, assim, que o Tribunal elabore uma análise exaustiva sobre se a S... detém uma posição dominante no mercado, sendo suficiente a simples análise e prova indiciária de que o preço proposto não contempla todos os custos legais obrigatórios e que é predatório (“dumping”) para que o artigo 70.º/2 alínea g) do CCP seja aplicado (cfr. prova que foi realizada com base na confrontação do Documento n.º 5 da PI (proposta da S...) com o Quadro 1 junto no artigo 30.º da Contestação).
N) A quota de mercado relevante atual (cfr. análise do mercado relevante da contratação pública de serviços de segurança e vigilância humana reportados ao último trimestre do corrente ano e disponível no site www.base.pt) bem como a sua capacidade de se comportar e praticar preços predatórios independentemente da concorrência, apontam para um abuso de posição dominante por parte da S... que é ilegal nos termos do artigo 11.º/2 alínea a) da Lei n.º Lei n.º 19/2012 de 8 de Maio.
O) A proposta da S... para além de conduzir à ilegalidade do contrato celebrado, violando disposições normativas imperativas, distorce a concorrência e deveria ter sido excluída (não só mas também) nos termos do artigo 70.º/2 alínea g) do CCP.
P) Sem prejuízo da nulidade do Acórdão recorrido por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º/1 alínea d) do CPC, no presente recurso a Recorrente apela junto deste Venerando Tribunal para que este se pronuncie, em conformidade com o artigo 149.º/1 e 3 do CPTA sobre a invalidade da proposta da S... à luz do artigo 70.º/2 alínea g) do CCP (cfr. Pontos 40. a 57. das Alegações de Direito da Recorrente).
Da ilegalidade da admissão da proposta da C...
Q) A proposta da C... deveria ser excluída por ter apresentado termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, concretamente o número de horas de vigilância solicitadas pelo artigo 14.º/1 do CE, que foi desconsiderado e não imputado no preço da proposta (cfr. artigo 70.º/2 alínea b) do CCP).
R) A proposta deveria igualmente ter sido excluída pelo facto de ocorrer uma impossibilidade de avaliação da proposta apresentada em virtude da forma de apresentação de algum dos atributos, neste caso, pelo facto de no atributo do preço apresentado terem sido tomadas em consideração menos 2.970,50 horas do que as horas exigidas pelo CE quando, outros concorrentes, imputaram no seu preço as horas de serviço impostas pelo CE (cfr. artigo 70.º/2 alínea c) do CCP).
S) Ao contrário do que o Tribunal a quo parece ter entendido, a apresentação da declaração correspondente ao Anexo I não pode, em caso algum, sanar violações aos parâmetros base fixados pelo CE, nem colmatar lacunas que impedem a avaliação da proposta da C... e a sua comparação com as demais propostas, não sendo possível à entidade adjudicante admitir uma proposta que viola parâmetros base do CE com a invocação de que, na...
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