Acórdão nº 03087/15.8BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 04 de Novembro de 2016
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Apar |
| Data da Resolução | 04 de Novembro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO P...- Construções e Turismo Unipessoal, Lda., NIPC 9…, com sede na Rua…, intentou providência cautelar de suspensão da eficácia contra o Município do Porto, com sede na Praça General Humberto Delgado, 2º, 4049-001, Porto, peticionando “a suspensão de eficácia do despacho do Vereador do Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil da CMP, de 15.09.2015, que ordenou o embargo total da obra promovida pela ora requerente”.
Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada procedente a providência cautelar e, consequentemente, declarada a suspensão da eficácia do despacho do Senhor Vereador do Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil da Câmara Municipal do Porto de 15 de setembro de 2015 que ordenou o embargo total da obra promovida pela Requerente.
Desta decisão vêm interpostos recursos pelo Requerido Município e pelos contra-interessados JSO e MJMO.
Alegando, o Município concluiu o seguinte: A. Vem o presente recurso interposto da sentença que determinou a suspensão da eficácia do acto administrativo proferido pelo Vereador do Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil, de 25 de Setembro de 2015, que ordenou o embargo total da obra promovida pela Recorrida na Rua HLM e na Rua BV, nesta cidade do Porto.
B. A sentença enferma do vício de erro de julgamento e de errónea interpretação e aplicação do artigo 120º do CPTA.
C. Por despacho do Vereador com o Pelouro do Urbanismo, datado de 10 de Setembro de 2015, foi declarada a caducidade do acto de licenciamento da operação urbanística promovida pela Recorrida (Alvará de obras ALV/1063/08). Antes de ter sido proferido o aludido despacho, a Recorrida teve a oportunidade de se pronunciar, tendo sido dado cumprimento ao princípio da audiência prévia.
D. A Recorrida intentou uma acção administrativa contra o Recorrente, na qual peticiona a anulação do despacho que declarou a caducidade do acto de licenciamento – cfr. processo n.º 2943/15.8BEPRT, que tramita no TAF do Porto -, mas não intentou qualquer providência cautelar para suspender a eficácia do acto, pelo que o despacho que declarou a caducidade do acto de licenciamento se encontra a produzir todos os efeitos.
E. O despacho que declarou a caducidade é eficaz e encontra-se a produzir os seus efeitos na ordem jurídica, pelo que não existe qualquer licença para a operação urbanística promovida pela Recorrida.
F. E este aspecto é muito importante para a sorte da presente lide cautelar e um aliado de peso na defesa da revogação e ulterior substituição da sentença recorrida.
G. O embargo da obra, cuja eficácia se pretende suspender, encontra fundamento no facto de ter sido declarada a caducidade da licença para obra de construção para o prédio sito na Rua HLM e Rua de BV, por despacho proferido pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo, em 10 de Setembro de 2015. Ora, se foi declarada a caducidade da referida licença, a obra não podia prosseguir, como bem sabe a Recorrida.
O acto sub judice que ordenou o embargo deverá ser anulado na acção principal por preterição da audiência prévia? H. O Recorrido fundamentou de facto e de direito a sua decisão, louvando-se na urgência e no facto de as obras estarem a ser realizadas sem a necessária licença, encontrando respaldo na conjugação do artigo 102º-B do RJUE e do artigo 124º do CPA.
I. O despacho sub judice não padece do vício de falta de audiência prévia, na medida em que o embargo urgente, atenta a objectividade da factualidade descrita e as sobreditas razões da urgência, não se poderia compadecer com o tempo que a audiência prévia da Recorrida iria determinar, perdendo-se desde logo o efeito pretendido: paragem imediata das obras! J. Acresce que, a Recorrida bem sabia que não poderia prosseguir com as obras e que ao tomar um comportamento temerário e arriscado, poderia ver o Recorrente a lançar mão de uma medida de tutela da legalidade urbanística e, neste caso do embargo.
K. A audiência prévia foi justificadamente dispensada ao abrigo do disposto nos artigos 102º-B do RJUE e do 124º do CPA actualmente em vigor(1).
L. Mas mesmo que assim não se entendesse, e que antes do despacho de embargo ser proferido a Recorrida tivesse exercido o seu direito de audiência prévia, sempre a decisão da Administração seria a mesma, submetendo-se o acto administrativo em causa ao princípio do aproveitamento dos actos(2).
M. O tribunal a quo errou ao considerar que não tinha condições para aferir se a decisão da Administração seria sempre o embargo, porquanto todos os elementos necessários para essa análise e posterior decisão constam do processo.
N. Como vimos acima(3), a Recorrida não tem – e não tinha em meados de Setembro de 2015 – uma licença válida que lhe permitisse realizar as obras em causa. E se assim é, não se trata da realização de obras sem a necessária e exigida licença? O. Por outro lado, tendo a licença caducado, por única e exclusiva responsabilidade da Recorrida, o que poderia esta dizer/defender em sede de audiência prévia para evitar a decisão de embargo? Como facilmente se alcança, nada de significativo ou de relevante que permitisse alterar o sentido da decisão administrativa cuja eficácia se pretende suspender! P. O embargo seria sempre ordenado, com ou sem audiência prévia, pelo que se verifica indubitavelmente in casu uma degradação da formalidade essencial que não afecta a eficácia do acto administrativo.
Q. Mais, a falta de licença válida - o alvará de obras caducou e a sua eficácia não se suspendeu - determina ainda a total e absoluta inutilidade do decretamento da providência cautelar em apreço. De facto, a suspensão da eficácia do acto administrativo de embargo não permite à Recorrida prosseguir com as obras, pois não tem título válido para o efeito(4)! R. Pelo exposto, nunca poderia o tribunal a quo dar como verificado o fumus boni iuris, na medida em que não é provável – antes pelo contrário – que a pretensão anulatória da Recorrida venha a ser julgada procedente na acção administrativa, o que de per si, conduziria desde logo ao não decretamento da providência requerida.
S. Nas providências cautelares do processo administrativo, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação resulta de um juízo feito com base em critérios de verosimilhança e de probabilidade, em que o juiz tem que fazer o exercício de ficcionar que a sentença do processo principal terá provimento e analisar os danos que poderão advir para o requerente naquele momento ou momento ulterior.
T. Destarte, o fundado receio “há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada a cautela que é solicitada”(5).
U. E de tal prova, necessariamente sumária, terão que se extrair factos que permitam afirmar “com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade”(6).
V. Conclui-se que, não obstante as características da lide cautelar, para além de o Requerente ter que alegar factos que comprovem o seu direito subjectivo, terá igualmente que incluir no seu requerimento inicial factualidade que suporte e descreva a situação de perigo justificativo da concessão da medida pretendida(7).
W. Ora, descendo ao caso concreto, no que tange ao periculum in mora, dir-se-á que o tribunal a quo, à semelhança da ora Recorrida, praticamente não fundamenta nem explica como logra concluir pela existência de um fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação.
X. Na verdade, lendo-se a sentença recorrida, fica-se sem saber, por exemplo, quais os custos fixos que podem conduzir a Recorrida à insolvência.
Y. A Recorrida nem sequer tem licença válida para prosseguir as obras, pelo que não se entende de todo como poderá fazê-lo neste momento para evitar o periculum in mora.
Z. Por outro lado, no que a esta matéria respeita, importa recordar que foi a própria Recorrida que se colocou nesta situação, não cumprindo os prazos legalmente previstos para a realização da obra, deixando caducar a licença.
AA. Os riscos e os prejuízos referidos pela Recorrida são inerentes ao seu negócio, não sabendo por exemplo, se os recursos humanos não podem ser alocados a outra obra ou a outros serviços.
BB. Por outro lado, e em última análise, nenhum dos prejuízos invocados é irreparável.
CC. Nem pode o Recorrente deixar de cumprir as competências legais que lhe estão legalmente cometidas, a saber: declaração de caducidade e ulterior embargo da obra.
DD. Verifica-se assim que não se vislumbra a existência de um fundado receio de produção de prejuízo de difícil reparação, pelo que deverá claudicar o critério do periculum in mora, o que de per si, conduziria desde logo ao não decretamento da providência requerida.
EE. Por todo o exposto, deverá sentença recorrida ser revogada e substituída por um Acórdão que decida não decretar a providência cautelar requerida pela ora Recorrida.
Termos em que, Deverá revogar-se nos termos expostos a sentença recorrida, com as legais consequências, com o que será feita justiça! Os contra-interessados JSO e MJMO alegaram, concluindo nestes termos: I) Com o presente recurso, os Contra-Interessados Recorrentes pretendem que seja revogada e substituída a sentença de primeira instância proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a providência cautelar e, consequentemente, suspendeu a eficácia do despacho do Senhor Vereador do Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil da Câmara Municipal do Porto de 25 de Setembro de 2015 que ordenou o embargo total da obra que estava a ser executada pela Requerente/Recorrida ‘P... Lda.’, por entenderem...
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