Acórdão nº 02531/15.9BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 29 de Agosto de 2016
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 29 de Agosto de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório O Município do Porto, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado pela E... – Facility Services, Lda, tendente à: “Exclusão das candidaturas apresentadas pelas candidatas C..., S.A. e EL..., S.A.; -Anulação do relatório preliminar e do relatório final, bem como da qualificação e demais atos subsequentes; -Reordenação e qualificação das candidaturas enviadas a concurso; -Reconhecimento da candidatura da A. como qualificada a concurso e, consequentemente, seja a A. convidada a apresentar proposta”, não se conformando com a decisão proferida no TAF do Porto, em 17 de maio de 2016, que fixou o valor da ação em 2.135.000,00€, mais decidindo julgar a ação totalmente procedente, veio recorrer jurisdicionalmente da mesma, formulando as seguintes conclusões: “A. Vem o presente recurso interposto do despacho que fixou o valor da causa em € 2.135.000,00, bem como da douta sentença que julgou procedente a presente ação de contencioso pré-contratual, por verificação do vício de violação das normas procedimentais nos pontos 10., nº 2 e 14., nº 5 alíneas a) e b) do programa do concurso.
B. O despacho recorrido que fixa o valor da ação enferma de erro de julgamento por errónea interpretação e aplicação dos artigos 34º e 32º, nº 3 do CPTA, e a sentença recorrida padece igualmente de erro de julgamento por errónea interpretação e aplicação das normas procedimentais plasmadas nos pontos 10., nº 2 e 14., nº 5 alíneas a) e b) do programa do concurso.
C. Para tanto, entendeu o tribunal a quo que se aplicava, in casu, o disposto no nº 3 do artigo 32º do CPTA, afastando a possibilidade de subsumir este caso ao critério supletivo postulado no artigo 34º do mesmo diploma legal, entendimento foi crucial para sustentar a decisão de fixar à presente ação o valor de € 2.135.000,00, que corresponde ao preço base do procedimento concursal sub judice.
D. Contudo, e pese embora a existência de alguma jurisprudência que segue o mesmo caminho do despacho recorrido e dá respaldo à decisão posta em crise, que existem boas e relevantes razões para se defender entendimento distinto.
E. Desde logo, não se vislumbra uma razão válida para que se distinga a norma usada para as ações administrativas atinentes à impugnação de atos administrativos (com fundamento na ilegalidade ou invalidade de ato) em que, por se tratar de interesse imaterial, se aplica o critério supletivo previsto no artigo 34º do CPTA, da problemática tratada no contencioso pré-contratual, isto é, nos atos relativos à formação de contratos.
F. Depois, o nº 3 do artigo 32º do CPTA, atenta sua redação, não se enquadra nos casos de contencioso pré-contratual, porquanto não se está em face de uma “ação que tenha por objeto a apreciação da existência, validade, cumprimento, modificação ou resolução de um contrato” mas sim da apreciação de um ato inserido num procedimento de formação de contrato.
G. Atentos os pedidos deduzidos pela ora Recorrida E... não se compreende como possa a ação sub judice ser subsumida a este preceito legal, porquanto está em causa a impugnação de atos anteriores à formação do contrato e não a apreciação de um contrato.
H. O despacho recorrido padece, nesta medida, de um erro de julgamento, por errónea interpretação do artigo 34º e errónea interpretação e aplicação do artigo 32º, nº 3, ambos do CPTA.
I. Acresce referir que, contrariamente ao considerado pelo tribunal a quo, para efeitos de aplicação das citadas disposições legais, a “utilidade económica” inerente ao pedido da Recorrida E..., nunca seria o preço base do procedimento na medida em que procedência da presente ação apenas determina a possibilidade de aquela, admitida a sua qualificação, vir a apresentar proposta, no âmbito do procedimento, podendo, daí resultar, ou não, a eventual adjudicação, à Recorrida, do contrato, adjudicação essa que sempre poderá recair sobre outro concorrente igualmente qualificado e que apresente melhor proposta.
J. Diferente seria se a Recorrida estivesse a impugnar uma decisão de adjudicação em que tivesse a expetativa de, julgada procedente a sua pretensão, ver operada a alteração da posição relativa da sua proposta para primeira posicionada e, por força disso, ver-lhe adjudicada a proposta, em que a utilidade económica poderia ser, de facto, associada ao lucro da proposta, mas em que, de qualquer modo, jamais seria de atender ao preço total do contrato e sempre seria de retirar a parte desse valor que iria suportar a prestação do serviço, nomeadamente os custos dos materiais, dos equipamentos e da mão-de-obra.
K. Nesta medida, numa situação como a dos autos, em que está em causa a impugnação de um ato atinente à formação do contrato, in casu, de qualificação ou não de um candidato, por maioria de razão, a utilidade económica do pedido não há de poder reportar-se ao preço base do procedimento.
L. Assim sendo, parece claro que o valor atribuído pela própria Recorrida na petição inicial, e não impugnado, de € 30.001,00, deverá ser o fixado para a presente ação de contencioso pré-contratual, com fundamento no disposto no artigo 34º do CPTA, devendo, como tal, ser revogado o despacho recorrido em conformidade.
M. No que concerne à sentença de que aqui igualmente se recorre, o tribunal a quo dedicou-se à análise dos vícios invocados pela ora Recorrida E... e, para julgar ação totalmente procedente, entendeu que a falta de declarações abonatórias relativas aos “contratos em execução à data de submissão da candidatura” e que ascendessem “ao valor igual ou superior a EUR. 250.000,00/ano” era causa de exclusão da proposta, desprezando a tese propugnada pelo ora Recorrente de que tal aspeto relevaria somente em sede de avaliação das candidaturas, para efeitos de valoração e não para efeitos de admissão das mesmas.
N. Tal interpretação das disposições procedimentais, errada a nosso ver, conduziu à decisão, do tribunal recorrido, de exclusão das CI C... e El..., decisão esta que não se afigura, assim, correta, face àquelas que são as regras do procedimento concursal em apreço.
O. Entendeu o tribunal a quo, seguindo de perto a tese sustentada pela Recorrida E..., que as candidaturas da CI C... e da CI El... deveriam ter sido excluídas por falta de documentos exigidos no Programa de Concurso (PC), por um lado, e por não estarem preenchidos os requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos no PC, por outro.
P. Sucede que não foi definido/exigido, no procedimento em apreço, um número mínimo de contratos abonados em execução para que os candidatos pudessem apresentar candidatura ou, a contrario, para que não fossem excluídos do procedimento mas sim um número máximo de contratos abonados e, em caso de existência desses contratos, que tal fosse atestado com as respetivas declarações abonatórias, nos termos prescritos no programa do concurso.
Q. De acordo com o disposto n.º 2 do ponto 10 do programa do procedimento os únicos requisitos mínimos que foram estabelecidos, do ponto de vista técnico, foram os seguintes: a experiência dos candidatos, no exercício da atividade objeto do presente procedimento superior ou igual a 5 anos (ponto ii); a experiência média da equipa de supervisão superior ou igual a 5 anos (ponto iii) e a detenção, no mínimo uma das seguintes certificações: NP EN ISO 9001; NP EN ISO 14001; OHSAS 18001; SA 8000. No caso de recurso a entidades terceiras (ponto iv).
R. Tanto que, e socorrendo-nos do raciocínio expendido pela Recorrida E... na sua petição inicial, essas foram as únicas menções destacadas a bold nesse ponto relativo ao preenchimento da capacidade técnica.
S. Relativamente aos contratos abonados em execução, o que se estabeleceu foi que os “ candidatos devem fazer acompanhar o documento exigido na alínea a), n.º 5 do ponto 14 do programa de concurso, das respetivas declarações abonatórias, as quais devem cumprir com o determinado na alínea b), n.º5 do mesmo ponto”, isto é, se reunissem tal característica técnica – facto a que não estavam obrigados para efeitos de apresentação da candidatura - e entendessem submetê-la a avaliação.
T. Se dúvidas existissem quanto a este aspeto, que cremos inequívoco, as mesmas resultariam necessariamente dissipadas do disposto no ponto 11 do programa do procedimento, referente à “Apresentação de candidaturas por agrupamentos”, pois que os requisitos mínimos sempre teriam de ser iguais para as candidaturas apresentadas isoladamente ou em agrupamento.
U. Verifica-se, assim, que em tal ponto do programa do procedimento nem sequer foi mencionada a questão da existência de contratos abonados e da obrigatoriedade de apresentação das respetivas declarações abonatórias, V. Uma leitura sistemática do programa do concurso, que se impõe in casu, obriga a que se considere, de facto, que a existência de contratos abonados não integra os requisitos mínimos de capacidade técnica, sob pena de se admitir a fixação de regras diferentes de acesso ao concurso consoante estivessem em causa concorrentes individuais ou concorrentes em agrupamento.
W. Efetivamente, a existência de tais contratos não configura um requisito mínimo das candidaturas, conforme resultava já do estabelecido no ponto 10 do programa do procedimento e surge confirmado pelo teor do ponto 11 desse programa.
X. Tal conclusão resulta, também, forçosamente, da fórmula utilizada para o cálculo deste subfactor e respetivos parâmetros, constante do ponto 3 do Anexo III – Regulamento de Avaliação das Candidaturas, em que, facilmente, se percebe que não foi previsto um número mínimo de contratos e apenas, ao invés, um número máximo.
Y. Contrariamente, quanto aos demais subfactores de avaliação da capacidade técnica, em que, de facto, foram estabelecidos patamares mínimos.
Z. É inequívoco, portanto, que, ao contrário o que vem propugnado na sentença proferida pelo tribunal a quo, a questão da existência de contratos abonados não...
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