Acórdão nº 00819/14.5BELSB de Tribunal Central Administrativo Norte, 07 de Outubro de 2016
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Apar |
| Data da Resolução | 07 de Outubro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO P&C, S.A., com sede na Rua …, intentou acção de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, E.P.E., com sede na Estrada …, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser anulado o acto administrativo de adjudicação proferido pela Ré no âmbito do procedimento de ajuste direto nº AD700174, datado de 19 de março de 2014, e todos os actos dela dependentes, bem como ser a Ré condenada a adjudicar a proposta da Autora, conforme emerge da petição inicial de fls. 04 e seguintes dos autos [suporte físico], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Indicou como contra-interessada G...- Grupo Português de Elevadores do Norte, Lda., com sede na Praça ….
Por decisão proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção e absolvida do pedido a Ré.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Requerente concluiu o seguinte: 1. A sentença recorrida merece censura na parte em que julga a acção improcedente, absolvendo a Ré do pedido, com fundamento no n.º 4 do artigo 283.º do C.C.P.
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O Tribunal a quo deu parcialmente razão à recorrente, concluindo que o procedimento concursal se encontra ferido de ilegalidade, por violação do princípio da igualdade entre os concorrentes, que o n.º 4 do artigo 50.º do C.C.P. visa proteger.
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No entanto, decidiu, erradamente, afastar o efeito anulatório dos actos de exclusão da proposta da recorrente e de adjudicação da proposta da contra-interessada, por ter entendido que essa anulação não traria qualquer vantagem para a recorrente, que sempre veria a sua proposta ser excluída por não ter indicado os elementos previstos no ponto 3 da cláusula 4.ª das Condições Técnicas e Especiais, em Anexo ao Caderno de Encargos.
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Nos termos do artigo 42.º do C.C.P., o caderno de encargos pode fixar especificações técnicas ou definir determinados aspectos essenciais de execução do contrato.
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Essas especificações podem, por um lado, consistir em atributos ou aspectos submetidos à concorrência, caso em que os concorrentes são chamados a competir entre si com vista à adjudicação, tendo os elementos apresentados influência na classificação da proposta.
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Por outro lado, essas especificações podem ser meros termos, condições ou aspectos subtraídos à concorrência, ou seja, irrelevantes para efeitos de avaliação e adjudicação das propostas.
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No caso em apreço, em que o critério de adjudicação fixado foi o do mais baixo preço, o único elemento que se encontra submetido à concorrência é, de acordo com o artigo 74.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do C.C.P., o preço da proposta.
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Todos os restantes aspectos de execução do contrato definidos no caderno de encargos, incluindo os que a recorrente omitiu na sua proposta, estão subtraídos à concorrência, não influenciando a decisão de adjudicação.
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Ora, o artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do C.C.P. estabelece, relativamente a aspectos submetidos à concorrência, que devem ser excluídas tanto as propostas que não apresentem algum dos atributos exigidos pelo procedimento, como aquelas que apresentem atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos.
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Diversamente, o artigo 70.º, n.º 2 do C.C.P. dispõe, relativamente a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, que apenas serão excluídas as propostas que apresentem termos ou condições que infrinjam normas do caderno de encargos, não abrangendo os casos em que a proposta omite qualquer referência a esses termos ou condições.
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Assim, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência, como sucedeu no caso em apreço, não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do C.C.P.
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A diferente consequência legal prevista para os casos de falta de atributos e para os de falta de termos ou condições justifica-se pelo facto de a omissão destes últimos poder ser suprida em sede de esclarecimentos ou em sede de ajustamentos ao contrato, desde que tais ajustamentos não violem aspectos da execução do contrato previstos no caderno de encargos não submetidos à concorrência.
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O facto de a lei permitir a sanação da omissão da proposta em matéria de termos ou condições na fase da celebração do contrato pela via dos ajustamentos significa que a proposta que omita aspectos subtraídos à concorrência regulados no caderno de encargos não impossibilita as operações do júri na avaliação objectiva e comparativa da proposta.
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Assim, no procedimento de ajuste directo que se encontra em causa nos presentes autos, não havia lugar à exclusão da proposta, mas tão só a um pedido da recorrida dos esclarecimentos necessários ao suprimento da omissão de termos e condições da proposta, o que podia ocorrer na fase de análise das propostas ou na fase de ajustamentos ao contrato.
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E não havendo fundamento para a exclusão da proposta da recorrente, devia a mesma ter sido adjudicada, uma vez que se encontrava no primeiro lugar de ordenação das propostas segundo o critério do preço global mais baixo.
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A decisão recorrida violou as normas dos artigos 70.º, n.º 2 e 283.º, n.º 2 do C.C.P.
TERMOS EM QUE DEVE A DECISÃO RECORRIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ANULE AS DECISÕES DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA RECORRENTE E DE ADJUDICAÇÃO DA PROPOSTA DA SEGUNDA RECORRIDA, BEM COMO TODOS OS ACTOS DELAS DEPENDENTES E QUE, EM CONSEQUÊNCIA, CONDENE A PRIMEIRA RECORRIDA A ADJUDICAR A PROPOSTA DA RECORRENTE.
O Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, E.P.E. juntou contra-alegações, concluindo nestes termos: 1) A não disponibilização aos interessados, entre eles a ora Recorrente, da resposta ao pedido de esclarecimento pedido pela interessada G... não conferiu per si qualquer situação de vantagem a essa interessada face à Recorrente porquanto esta última sabia que os equipamentos eram tão diferentes, não podendo (como fez) ignorar que os respetivos preços unitários de peças deveriam ser apresentados por cada tipo de elevador; ou seja, 2) O referido lapso administrativo não teve qualquer eficácia determinante na formulação das propostas de um e outro concorrente porquanto todas as diretrizes essenciais para o efeito estavam cristalinamente enunciadas no Caderno de Encargos, como o Júri teve oportunidade de referir no decurso do procedimento, pelo que, ao contrário do decidido pela Sentença recorrida, o ato impugnado não padece de vício de violação de lei; de qualquer modo, 3) A Sentença recorrida decidiu bem ao concluir que a proposta da Recorrente tinha que ser excluída por não conter os documentos solicitados na Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos; 4) Como bem decidiu a Sentença recorrida, essa norma procedimental, apesar de sistematicamente se encontrar no Caderno de Encargos, tem, em termos substantivos ou materiais, uma função eminentemente disciplinadora do procedimento: tem natureza procedimental e não contratual, pelo que a Recorrente tinha obrigação de instruir (face ao claro caráter mandatório da norma), o que não fez, a sua proposta com os elementos obrigatoriamente exigidos no n.º 3 da Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos; 5) A norma do n.º 3 da Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos encontra-se inserida ao abrigo do n.º 4 do artigo 132.º do CCP – aplicável ao procedimento de ajuste direto ex vi artigos 122.º, n.º 2 e 124.º, n.º 1, donde decorre, portanto, a aplicabilidade da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, o qual pressupõe que o âmbito do artigo 132.º, n.º 4, se estenda ao procedimento de Ajuste Direto; 6) Circunstância essa que, aliás, confirmada no contexto do sistema porquanto não faria sentido existir uma norma habilitante para a conformação de um procedimento (Concurso Público) e não a outro (Ajuste Direto), especialmente quando se trata de um procedimento tendencialmente menos burocratizado e mais célere; 7) A Sentença bem decidiu, também, que a apresentação da declaração genérica de aceitação do Caderno de Encargos por parte da Recorrente não supre, nem podia, tal omissão de apresentação dos elementos exigidos na Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos; desde logo, por um lado, porque 8) Tal norma, estando prevista no Caderno de Encargos, não tem natureza contratual, mas sim procedimental, como já amplamente referido e como apodicticamente resulta da sua epígrafe (relembre-se: “Elementos Complementares da Proposta”), pelo que há uma completa contrariedade material: a declaração em causa refere-se ao caderno de encargos, não abrangendo, assim, as normas do mesmo que não tenham natureza contratual, como é o caso; por outro lado, porque 9) Mesmo que se admitisse, por mera hipótese que só o exercício de patrocínio assim o obriga, que a referida norma teria natureza contratual pelo simples facto de estar inserida no Caderno de Encargos, isso, ainda assim, não obstaria à exclusão da proposta, porquanto a apresentação daquela declaração não tem por efeito o suprimento de causas de exclusão de propostas; ao que acresce que, 10) Como bem decidiu a Sentença recorrida, a mera apresentação de tal declaração “não esclarece, nomeadamente, quais os planos e ações de manutenção estão previstos pelo concorrente, nem qual é o tempo de espera em caso de mau funcionamento. Repita-se, apesar de não estarem tais aspetos de execução submetidos à concorrência, pretende a entidade adjudicante, ao impor tais matérias no caderno de encargos, que os concorrentes se vinculem à execução do contrato nos moldes pelos mesmos apresentados.” (cfr. página 17 da Sentença recorrida); 11) Em razão do exposto, a proposta da ora Recorrente não apresentou os documentos (obrigatórios) exigidos na cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de...
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