Acórdão nº 03536/14.2BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 18 de Março de 2016
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 18 de Março de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório A J&J, Lda.
, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado pela AS, SA.
contra a Unidade Local de Saúde do Alto Minho, EPE, tendente, em síntese, à “anulação do procedimento e da decisão de adjudicação dos Lotes 1 e 2 do Concurso Público nº CP-3318-CPI-M-140117-B destinado à aquisição de Material para Artroplastia do Joelho”, não se conformando com a decisão proferida no TAF do Porto de 4 de Janeiro de 2016, que veio a julgar a ação procedente, nos termos aí estabelecidos, veio em 26 de Janeiro de 2016, recorrer jurisdicionalmente da mesma para este TCAN (Cfr. Fls. 654 a 688 Procº físico).
Formulou a aqui Recorrente/J&J, Lda.
, nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 680 a 688 Procº físico): “A. O processo tem por objeto um concurso público para Aquisição de Material para Artroplastia de Joelho (Concurso Público n.º CP-3318-CPI-M-140117-B), concretamente, os Lotes 1 e 2. O Lote 1 tinha por objeto o fornecimento de Próteses Totais do Joelho Cimentadas, o Lote 2 o fornecimento de Prótese de Joelho de Revisão.
B. Discute-se a legalidade das peças do procedimento, bem como a legalidade do ato de adjudicação que deriva dessas peças. A Autora AS, ora Recorrida, pediu que a Ré ULSAM fosse condenada “a eliminar das peças do procedimento as características técnicas e os fatores e subfactores de avaliação que não constituam aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência”; e a “proceder à abertura de novo procedimento com as características técnicas e fatores e subfactores de avaliação que contenham aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência”. Pediu, ainda, a anulação da decisão de adjudicação por falta de fundamentação do Relatório Final.
C. O Tribunal a quo entendeu que as especificações técnicas ou os fatores de avaliação estavam orientados para favorecer a J&J: por isso declarou procedentes, por provados, os pedidos da AS. O Tribunal decidiu que a decisão de adjudicação não estava fundamentada, e que as peças do procedimento violavam o disposto nos números 1 e 2 do artigo 75.º, nos números 1, 2, 12 e 13 do artigo 49.º, na alínea n) do n.º 1 do artigo 132.º, e no n.º 3 e 4 do artigo 139.º do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), bem como os princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade, consagrados pelo n.º 4 do artigo 1.º do mesmo Código.
D. Por força desse entendimento, o Tribunal ordenou a anulação do “procedimento de concurso aqui impugnado, bem como a decisão de adjudicação dos Lotes 1 e 2, por o Programa de Concurso (no ponto X) e o Caderno de Encargos (no ponto 2, do capítulo II) serem inválidos”, por incumprirem as normas acima indicadas, e ordenou que a Ré ULSAM fosse condenada a “eliminar daquelas peças processuais as características técnicas e os fatores e subfactores de avaliação, que não constituam aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência”; e a “proceder à abertura de novo procedimento de concurso, com as características técnicas e fatores e subfactores de avaliação que contenham aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência”.
E. A decisão padece de vários erros de julgamento. O Tribunal a quo não foi escrupuloso na identificação e julgamento dos vícios invocados, ignorou factos importantes para a decisão, e decidiu matérias sem suficiente suporte probatório.
F. A Sentença recorrida considerou que as peças do procedimento violavam o artigo 49.º do CCP. Porém, a Sentença errou ao aplicar esse artigo ao caso. O artigo 49.º aplica-se às especificações técnicas do Caderno de Encargos. As normas das peças do procedimento em questão eram fatores de avaliação das propostas, não especificações técnicas. Isso resulta, desde logo, do facto de nenhuma proposta ter sido excluída por força do incumprimento dos aspetos de execução do contrato analisados na Sentença (cfr. facto G) da matéria dada como provada). As peças do procedimento (e o ato de adjudicação) não violam (nem podiam ter violado), por isso, o artigo 49.º do CCP.
G. Na Sentença entendeu-se ainda que as peças do procedimento violavam o n.º 1 e o n.º 2 do artigo 75.º do CCP, “uma vez que os Subfactores de Qualidade não são elementares, ou seja, não são simples, mas antes complexos e muito específicos; assim como os Subfactores dizem respeito a qualidades e características relativas a um concorrente”.
H. O n.º 1 do artigo 75.º exige, apenas, que os critérios de adjudicação sejam objetivos; que incidam sobre caraterísticas das propostas, e não sobre caraterísticas dos concorrentes; a norma tem a função de impedir que a fase de avaliação de propostas se contamine por juízos de qualificação de concorrentes, alheios à qualidade da proposta.
I. Nenhum dos fatores de avaliação em análise incidia sobre características dos concorrentes, todos incidiam sobre características das próteses a concurso, e, por isso, sobre aspetos da execução do contrato (cfr., por exemplo, facto G) da matéria de facto provada). Por conseguinte, o critério de adjudicação cumpre o n.º 1 do artigo 75.º do CCP.
J. O n.º 2 do artigo 75.º, por sua vez, refere que “apenas os fatores e subfactores situados ao nível mais elementar da densificação do critério de adjudicação, denominados fatores ou subfactores elementares, podem ser adotados para avaliação das propostas”.
K. Esta norma dirige-se ao Júri, e ordena que, na avaliação de propostas, a avaliação apenas se possa realizar através dos fatores ou subfactores mais elementares; ou seja, “os elementos mais baixos da escala de avaliação das propostas”.
L. Constata-se, assim, em primeiro lugar, que o artigo 75.º n.º 2 não é um parâmetro de legalidade das peças do procedimento, mas apenas um parâmetro de legalidade da avaliação; e, em segundo lugar, o artigo 75.º apenas impõe que a avaliação das propostas se realize através do fator ou subfactor mais densificado, o que sucedeu. Assim, não só o artigo 75.º, n.º 2 não incide sobre a matéria em discussão, como foi integralmente cumprido no procedimento.
M. As peças do procedimento também não violaram a alínea n) do n.º 1 do artigo 132.º do CCP. Esta norma contém, apenas, exigências formais. Para a cumprir, basta que o modelo de adjudicação abarque todos os elementos nela referidos: basta que possua fatores e subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência; o valor dos respetivos coeficientes de ponderação; e, relativamente aos fatores ou subfactores elementares, a respetiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos que permita a atribuição de pontuações parciais.
N. Ora, o modelo de avaliação em questão possui todos os elementos referidos no ponto anterior, pelo que observa a alínea n) do n.º 1 do artigo 132.º do CCP.
O. A Sentença está incorreta, também, na parte em que entende que o modelo de avaliação de propostas violou os n.ºs 3 e 4 do artigo 139.º do CCP.
P. O n.º 3 do artigo 139.º obriga a que exista uma escala de pontuação ordenada em função de diferentes atributos. O Tribunal a quo identifica aqui uma obrigação de “graduação” que não existe. As peças do procedimento em crise apresentam uma escala de pontuação, uma vez que a cada atributo da proposta corresponde um certo número de pontos. Não há qualquer violação do n.º 3 do artigo 139.º do CCP.
Q. As peças do procedimento cumpriram, também, o n.º 4 do artigo 139.º. Essa norma proíbe, apenas, que o modelo de adjudicação contenha fatores relativos – isto é, fatores que façam depender a pontuação de uma proposta da pontuação de outra proposta. Proíbe, por exemplo, uma escala que atribua 10 pontos ao primeiro classificado e 9 pontos ao segundo, independentemente da qualidade intrínseca da proposta, ou uma escala cujos pontos dependam da média das propostas.
R. O critério de adjudicação em análise não é relativo, nem depende das propostas dos outros concorrentes. Não houve violação do n.º 4 do artigo 139.º.
S. Improcedem, então, todos os vícios identificados por referência a artigos do CCP. O...
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