Acórdão nº 01721/15.9BELSB de Tribunal Central Administrativo Norte, 06 de Maio de 2016
| Magistrado Responsável | Lu |
| Data da Resolução | 06 de Maio de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte Secção do Contencioso Administrativo: SPMS - Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E.
(Avª …), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que, em providência relativa à formação de contratos, antecipando o juízo sobre a causa principal, intentada por A... GÁS, SA (…), julgou “a acção procedente e, em consequência, anulo o acto administrativo impugnado, consubstanciado na deliberação da Requerida datada de 26.06.2015, e todos os actos dele decorrentes”.
Indicadas como contra-interessadas: P... Portugal Gases, SA; Gx... – Gases Medicinais, SA; V... Ibérica, SL, Sucursal em Portugal; D’ A... Saúde, SA; S..., Lda; Vt...e, SA; L... Saúde, SA (estas últimas na sequência de requerimento e rectificação determinada por despacho de fls. 360 do processo físico).
Conclui a recorrente:
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A Recorrente lançou o procedimento n.º 2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (“CRD”), na sequência do qual, Recorrente e Recorrida, celebraram um CPA em 28.05.2014.
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Através do Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, de 14 de julho, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. O Despacho produziu efeitos a 1 de setembro de 2014.
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O Conselho de Administração da ora Recorrente deliberou em 26.06.2015 proceder à decisão de contratar a renovação do CPA celebrado com a ora Recorrida, tendo, em 29.06.2015, enviado à ora Recorrida o “Convite à Apresentação de Proposta” relativamente aos CPA celebrados na sequência do Procedimento n.º 2013/100.
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Não estando a Requerida sujeita ao regime jurídico da contratação pública previsto na parte II do CCP, para o procedimento em causa, o recurso a procedimentos dela constantes – no caso, o leilão eletrónico - não está sujeito aos constrangimentos que resultariam das normas que o regulam serem de aplicação imperativa.
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A entidade adjudicante havia de operacionalizar a renovação dos CPA nos 60 dias anteriores ao termo de cada ano de vigência, sendo que, não estando, aliás, sujeita ao regime jurídico da contratação pública previsto na parte II do CCP, era-lhe lícito escolher um qualquer procedimento tendo por objetivo atingir aquele desiderato.
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O leilão eletrónico consubstancia uma efetiva negociação, permitindo aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respetivas propostas, sendo que no caso em apreço o único atributo submetido à concorrência é o preço.
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O leilão eletrónico não constitui uma modificação unilateral dos CPA, mas antes uma negociação, como condição da sua renovação, assente na Cláusula 2.ª desses mesmos CPA, que projeta a obtenção de níveis de economia e a verificação do ajustamento dos preços praticados H) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se verifica a extemporaneidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015, uma vez que, embora na sentença se refiram as datas de 29 de junho de 2014 ou a de 1 de julho de 2014 como de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 1 de setembro de 2014.
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Tratando-se de contratos com regulações complexas, sujeitas a procedimentos que visem a sua operacionalização, não é despiciendo afirmar que os mesmos só produziriam verdadeiramente os seus efeitos, quanto ao seu objeto – fornecimento de bens – a partir do momento em que tal fornecimento fosse efetivamente possível.
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Só com a publicação do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.
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Deve entender-se que a aplicação dos contratos de aquisição de CRD, celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/00, ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014, a produzir efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.
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Inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2ª do CE (“Prazo”) do procedimento n.º 2013/100.
A recorrida A..., apresentou contra-alegações, concluindo: 1ª O aresto recorrido não merece censura, não enfermando de qualquer dos erros de julgamento apontados pela Recorrente nas suas alegações de recurso, devendo ser confirmada na íntegra.
Com efeito, 2ª Prorrogar o contrato significa que o contrato celebrado se mantém em vigor, o que implica a manutenção do mesmo contrato e não a celebração de um novo contrato.
Ora a Recorrente, ao dar início a um novo procedimento nos termos em que o fez, pretende a celebração de outro contrato, com outras condições que não as constantes dos celebrados com os co-contratantes do CPA.
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Consequentemente, a Recorrente, ao determinar a abertura de um novo procedimento para efeito de prorrogação do contrato público de aprovisionamento celebrado, no âmbito de um procedimento que já havia terminado, violou os princípios da legalidade, da concorrência, transparência e adequa ao estabelecido no n.º 4 do artigo 1º e ao artigo 251º, 253º e 257º, todos do CCP.
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Por outro lado, decorre da factualidade assente na sentença que a data da entrada em vigor do contrato só podia ser uma de duas: 28 de Maio de 2014, data da assinatura do contrato público de aprovisionamento celebrado entre Recorrente e Recorrida, (nos termos da cláusula 2ª da Caderno de Encargos do concurso 2013/100); 1 de Julho de 2014, dia imediato ao da divulgação dos preços do procedimento no site http:/www.catalogo.min-saude.pt do qual constava a informação que os CPA entrariam em vigor no dia 01.07.2014 (alínea D dos Factos Provados) (nos termos do ponto 5 do CPA celebrado).
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Como se retira do teor do Despacho 9483/2014, este destina-se a tornar obrigatória a aquisição ao abrigo do CPA para as instituições do SNS. O que não se confunde e nada tem ver com o início de vigência ou de eficácia dos contratos.
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Assim, só pode concluir-se como na sentença recorrida, que o contrato público de aprovisionamento celebrado entre a Recorrente e Recorrida no âmbito do concurso 2013/100 foi prorrogado em 29.05.2015 ou em 30.06.2015: e, em consequência, a operacionalização das negociações tendentes à prorrogação dos contratos teria de ter sido iniciado pelo menos 60 dias antes de qualquer daquelas datas.
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Pelo que, o acto do Conselho de Administração da Recorrente a deliberar a abertura de procedimento para “negociações”, aprovado em 26.06.2015, é manifestamente extemporâneo para o efeito pretendido.
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Por último, tendo a Recorrente estipulado, através do Programa e do Caderno de Encargos do Concurso 2013/100, os termos e condições em que celebraria os contratos públicos de aprovisionamento e que seriam aplicáveis durante o respectivo período de vigência, está obrigada e condicionada pelos mesmos.
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Assim sendo, não tendo estabelecido em nenhuma das peças dos procedimentos a possibilidade de recurso ao leilão electrónico, está impedida de o utilizar, em obediência princípio da transparência e da legalidade.
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E o leilão electrónico, tal como foi preconizado pela Recorrente, é insusceptível de consubstanciar a “negociação” estabelecida no artigo 2º do CE para efeitos de prorrogação dos contratos.
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Uma negociação pressupõe um consenso entre as partes; o leilão em causa impôs unilateralmente à contraparte uma modificação das condições dos contratos, sob pena de exclusão.
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O leilão electrónico, ao determinar a exclusão da negociação para renovação dos contratos por parte dos fornecedores que não aceitem os novos preços – com a redução unilateralmente imposta – viola os princípios da transparência e da boa-fé.
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Resulta da sentença recorrida, que o acto administrativo impugnado, consubstanciado na Deliberação de 26.06.2015, viola os princípios da concorrência, da legalidade, da transparência e da adequação estabelecidos nos artigos 1º, n.º (s) 4 e 5 e 251º, 253º e 257º do CCP, como foi exaustivamente afirmado e reafirmado na sentença recorrida.
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De todo o modo, atendendo a que o objecto do recurso é limitado pelas conclusões e que nestas a Recorrente não alega qualquer vício, nem imputa à sentença recorrida a violação de qualquer...
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