Acórdão nº 0236/15 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 21 de Maio de 2015
| Magistrado Responsável | JOSÉ VELOSO |
| Data da Resolução | 21 de Maio de 2015 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
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Relatório 1. O MINISTÉRIO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E ENERGIA [MAOTE], e a A…….., S.A. [A…..], vêem interpor recursos de revista, independentes, do acórdão de 19.12.2014, em que o Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN] negou provimento aos recursos, independentes, por eles interpostos do acórdão em que o Tribunal Administrativo de Braga julgou parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por B……., S.A.[B…..], e nessa conformidade anulou a exclusão da proposta da autora, e o acto de adjudicação à A…….., do concurso público para «remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de São Pedro da Cova, Gondomar».
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O recorrente MAOTE culmina as alegações de revista com estas conclusões: 1ª- A decisão recorrida incorreu em erro de interpretação do artigo 57º, alínea c), do CCP; 2ª- Porquanto os documentos mencionados em 13.1.d) do procedimento concursal correspondem àqueles que podem ser exigidos nos termos daquele preceito do CCP; 3ª- Na verdade, eles dizem respeito à materialidade da execução da prestação a concurso, não sujeitas à concorrência e não, como erradamente se conclui, a elementos respeitantes apenas à qualidade dos concorrentes; 4ª- Donde, a não entrega dos documentos mencionados em 13.1.d) do Programa do Concurso é, como decidiu a entidade demandada, fundamento para exclusão da proposta de acordo com o que se dispõe no artigo 146º, nº 2 alínea d), do CCP; 5ª- Violando, por isso, a sentença recorrida, o disposto no artigo 57º, alínea c), e 146º, nº2 alínea d), do CCP.
Termina pedindo o provimento do recurso, e a revogação do acórdão recorrido.
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A A……… concluiu as suas alegações da forma seguinte: I-Vem o presente recurso de revista interposto do acórdão do TCAN, de 19 de Dezembro de 2014, que, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto, manteve o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 18 de Setembro de 2014, o qual, por seu turno, havia julgado parcialmente procedente a AAE proposta pela recorrida, determinando, em consequência, a anulação do acto de adjudicação praticado pela Entidade Demandada que determinou a exclusão da proposta apresentada pela recorrida, com fundamento na omissão da junção, com a proposta, das «declarações de compromisso» dos subcontratados, conforme exigido pelo artigo 13.1.d) do Programa do Concurso; II- Assenta esta decisão, ora recorrida, na interpretação de acordo com a qual as declarações dos subcontratados, exigidas pelo citado artigo 13.1. do Programa do Concurso, não se enquadrariam na previsão da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, porquanto não estaria em causa documento «que contenha os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule» [página 20 do acórdão recorrido], mas antes um documento relacionado «com o elemento subjectivo da proposta, isto é, sobre o quem [que, de forma directa ou indirecta] irá assegurar a prestação concursada» [ver página 20 do acórdão recorrido]; III- Assim sendo, de acordo com a decisão recorrida, a falta da apresentação de tais declarações não poderia constituir fundamento para a Entidade Adjudicante, ora Demandada, determinar, ao abrigo da alínea c), do nº1 do artigo 57º, em conjugação com a previsão do artigo 146º, nºs 1 e 2, alínea d), ambos do CCP, a exclusão da proposta em causa; IV- Ora, salvo o devido respeito, o TCAN fez incorrecta interpretação e aplicação do direito, cuja relevância e necessidade de melhor aplicação convidam à admissão do presente recurso de revista, porquanto, como expressamente resulta da alínea c) do nº2 do artigo 77º do CCP, tais declarações de compromisso de terceiras entidades se podem reportar - como se reportam no caso concreto, como adiante melhor se demonstra - a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada, pelo que, forçoso será concluir que as declarações de compromisso dos subcontratados são susceptíveis de se enquadrar - como efectivamente enquadram - na previsão da alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP; V- Em síntese, entende-se estar verificado o pressuposto da admissibilidade do presente recurso de revista, porquanto: (i) Constitui prática procedimental habitual a exigência pelos programas de concurso de declaração de compromissos de terceiros [quando não seja o próprio concorrente a executar a prestação] relativa a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada; (ii) É questão controvertida saber se tal declaração corresponde, à luz do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP, a «termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule»; (iii) Para a boa execução e concretização dos procedimentos de contratação pública em Portugal, essencial se torna que se esclareça se a não entrega de uma declaração deste tipo [declaração de compromisso de terceiro] constitui fundamento de exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP; VI- Parece, assim, evidente, que a questão de saber se tal declaração se reconduz a documento exigível à luz da alínea c) do nº1 do artigo 57º CCP, e se a respectiva não apresentação constitui fundamento de exclusão da proposta ao abrigo do artigo 146º, nºs 1 e 2, d), CCP, consubstancia questão controversa que suscita dificuldade superior ao comum, com potencialidade de expansão da controvérsia, que claramente extravasa o âmbito do caso concreto; VII- No que especificamente respeita à concreta qualificação da natureza das «declarações de compromisso» de subcontratados, exigida à luz da alínea d) do ponto 13.1 do Programa do Concurso, não pode deixar de se ter presente que tais declarações visam tão-somente garantir que a proposta apresentada pelo concorrente respeita os termos e as condições da execução do contrato a celebrar, com o que respeitam a elementos objectivos da proposta, relacionados com realização das prestações de transporte e de operação de gestão de resíduos, pelo que abrangidos pela alínea c) do nº1 do artigo 57º do CCP - dado referirem-se a termos e condições relativos a aspectos de execução do contrato - e não a quaisquer elementos subjectivos da proposta relacionados com a qualidade, capacidade ou aptidão do concorrente [ou dos subcontratados]; VIII- Dúvidas houvesse, o CCP procede à clara distinção entre a natureza dos documentos de habilitação e das declarações dos subcontratados no seu artigo 77º, nº 2, alíneas a) e c), donde resulta que as referidas declarações respeitam a compromissos relativos a atributos, termos ou condições da proposta e não do concorrente [ou dos subcontratados]; IX- Assim, as declarações dos subcontratados exigidas pelo artigo 13.1, alínea d), do Programa do Concurso, sendo relativas a um elemento objectivo do contrato, enquadram-se na alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, por conterem «termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos» a que a Entidade Demandada pretendeu que os concorrentes se vinculassem; X- Dito de um outro modo: as declarações de compromisso em causa visam fundamentalmente evidenciar o modo como os concorrentes, não podendo executar per se determinada prestação contratual, se propõem executá-la, consubstanciando, assim, a demonstração do modo de cumprimento dos termos ou condições relativos a aspectos de execução do contrato, estando em causa, por conseguinte, uma declaração que se prende, antes de mais e em primeiro lugar, com elementos objectivos da proposta, aproximando-se mais do como do que do quem, quem que apenas releva por imperativos de firmeza das propostas dos concorrentes que, para cabal demonstração de cumprimento dos termos ou condições do caderno de encargos, se vêem confrontados com a obrigação de recorrer a terceiros cuja vinculação à proposta não é, do ponto de vista da entidade adjudicante, despicienda; XI- Por outro lado, a ideia de que os termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos não podem ser referenciados de modo fixo, tendo antes que oscilar entre um mínimo e um máximo, por não ter fundamento legal que a suporte, não pode ser aceite sem ser questionada e sem ser testada por confronto com a realidade procedimental adjudicatória; XII- Desse confronto com a realidade procedimental adjudicatória resulta evidente serem vários os documentos habitualmente exigidos pelos programas de concurso que contêm termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, ou seja, documentos solicitados ao abrigo da alínea c) do nº1 do artigo 57ºdo CCP, que são referenciados de modo fixo, de que são exemplos mais comuns a «Memória descritiva...», os documentos donde conste a «Constituição da equipa a afectar ao objecto do concurso, em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos», a «Indicação do prazo de execução do objecto do Concurso», ou, ainda, a apresentação de documento contendo «Plano de trabalhos, de acordo com o artigo 361º do CCP, e que respeita a sequência dos trabalhos indicada no Caderno de Encargos, nomeadamente a indicação dos meios humanos e materiais a afectar à execução dos trabalhos, bem como a taxa média de carga e transporte [em ton/dia], para os destinatários finais e para as diferentes fases dos trabalhos», casos que, como é bom de ver, não podem deixar de ser referenciados de modo fixo; XIII- Nesta medida, a não apresentação das referidas declarações de compromisso determina, por imperativo legal, e sem a necessidade de qualquer norma concursal específica para o efeito, a exclusão da proposta apresentada pela recorrida, nos termos do...
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