Acórdão nº 01673/15 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 14 de Abril de 2016
| Magistrado Responsável | JOS |
| Data da Resolução | 14 de Abril de 2016 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
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Relatório 1. A……………., S.A.
[A…………], identificada nos autos, interpõe este recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], de 15.10.2015, que negou provimento ao recurso de apelação que intentou da decisão do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa [TAC/L], de 12.04.2015, que julgou improcedente a acção administrativa especial, de «contencioso pré-contratual», em que ela demanda o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA [MAI] e as contra-interessadas B…………….
, S.A.
[B……….], e C…………..
, S.A.
[C…………], impugnando a preterição da sua proposta no âmbito do procedimento para aquisição de serviço móvel terrestre de voz e dados para as entidades do MAI, bem como a adjudicação desses serviços à B….., e, ainda, pedindo a condenação do réu MAI a praticar os actos e operações necessárias à reformulação das peças desse procedimento, sem reincidir nas ilegalidades que entende terem ocorrido, e a promover novo procedimento com idêntico objecto por estar em causa a «aquisição de serviços essenciais aos organismos do MAI no período compreendido entre 2014 e 2017».
Culmina assim as suas alegações de revista:
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No caso dos autos é imprescindível a douta intervenção desse Venerando Supremo Tribunal no melhor esclarecimento das seguintes questões: 1. Sendo os termos do acordo quadro vinculativos para as partes que o celebraram, de modo a que dos contratos a celebrar ao seu abrigo não resultem alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro, pode uma entidade pública adquirente definir um perfil de consumo com especificações não fixadas nas classes de tráfego previstas nas tabelas em anexo ao AQ2012-SMT? 2. À luz dos artigos 257º, nº2, e 259º, nºs 1 e 2 do CCP, e do nº2 do 19º do Caderno de Encargos do AQ2012-SMT, pode uma entidade pública adquirente diferenciar o tráfego consoante o operador da rede móvel nacional de destino, estabelecendo diferentes perfis de consumo para ponderar cada tarifa aplicada por cada um dos co-contratantes do AQ2O12-SMT? 2.1. Tais regras representam uma «alteração substancial das condições» do AQ2012-SMT? 2.2. Tais regras criam uma discriminação injustificada entre os operadores co-contratantes do AQ2012-SMT? 2.3. A circunstância de o «perfil de consumo» das entidades adquirentes de serviços de telecomunicações [previsto no acordo quadro mas nele ainda não definida] contemplar a diferenciação do volume de tráfego [unidades] entre/para cada um dos operadores de telecomunicações presentes no mercado configura, ou não, violação do princípio da concorrência? 3. Independentemente da sua qualificação como «alteração substancial das condições», o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite é, ou não, admissível - à luz dos artigos 257º, nº2, e 259º, nºs 1 e 2 do CCP, e do nº2 do 19º do Caderno de Encargos do AQ2012-SMT? 4. Independentemente da sua qualificação como «alteração substancial das condições», o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite viola, ou não, os princípios da concorrência e igualdade, especialmente aplicáveis à contratação pública? B) As questões controvertidas estão longe de ter natureza casuística, porquanto o AQ2012-SMT contempla bens e/ou serviços disponíveis para contratação por parte das entidades públicas adquirentes que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas [SNCP], sendo que, actualmente, integram o SNCP mais de 1800 entidades vinculadas - para quem a contratação ao abrigo dos acordos quadro é obrigatória - e cerca de seiscentas entidades voluntárias [ver https://www.espap.pt/spcp/Paginas/spcp.aspx]; C) Por conseguinte, a matéria em apreço assume enorme relevância jurídica e social e uma importância fundamental, quer para o funcionamento da Administração Pública, quer para a actividade dos operadores de comunicações móveis, porquanto, a manter-se o acórdão recorrido, estará irremediavelmente comprometida a sã concorrência no seio do AQ2012-SMT; D) Saliente-se que, pelo menos, em dois casos anteriores em que estava em causa a interpretação e aplicação de regras do CCP aos acordos quadros celebrados, ou a celebrar, pela ESPAP, I.P.
[então, ANCP, E.P.E.], esse Venerando Supremo Tribunal concluiu que: - «[…] está em debate uma essencial questão de determinação dos poderes da entidade adjudicante nos procedimentos pré-contratuais, em que relevam e em certa medida conflituam interesses públicos [da economia em geral e da Administração Pública] e privados [dos sujeitos constituídos numa expectativa de vantagem concursal] […]».
Trata-se de uma questão controversa que suscita dificuldades superior ao comum pela necessidade de conciliar princípios conflituantes e de modulação das soluções, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa do caso sujeito. Deste modo, sem prejuízo da reserva inicialmente feita quanto à cognoscibilidade concreta das subquestões elencadas, justifica-se a admissão do recurso ao abrigo do nº1 do artigo 150º do CPTA».
[ver AC STA de 20.03.2014, Processo nº01898/13].
- «Justifica-se, dada a sua relevância jurídica e social, a admissão do recurso de revista interposto de acórdão do TCA em que se suscitam questões relacionadas com o regime do instrumento de contratação pública “Acordo Quadro”, introduzido no nosso ordenamento [artigos 251º e seguintes do CCP] por imposição comunitária, podendo questionar-se o âmbito da flexibilização da tramitação procedimental a ele inerente, em ordem a saber qual a relevância e articulação que nele mantêm as normas gerais do procedimento concursal, por exemplo em sede de atributos e critérios de exclusão das propostas e de preços nela apresentados [artigos 70º e seguintes do CCP], bem como se a declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência».
[ver AC STA de 26.09.2012, Processo nº0878/12]; E) Em suma: - As questões colocadas pela Recorrente, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados acarretam dificuldade interpretativa fora do comum; - Os interesses em jogo ultrapassam, e muito, os limites do caso concreto, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa o caso dos autos; - É necessária a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal para «melhor aplicação do direito», na medida em que a interpretação vertida no acórdão recorrido não representa um resultado plausível face ao quadro legal vigente, justificando-se, por isso, uma alteração do sentido decisório; F) Em face do exposto, e atendendo a que se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150º, nº1, do CPTA, deve ser admitida a presente revista; G) Com o devido e merecido respeito, a Recorrente entende que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento [de direito], por incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 257º, nºs 2 e 3, 313º, nº2, 259º, nºs 1 e 2, do CCP, dos princípios da transparência e da concorrência [artigos 1º, nº4, do CCP], da imparcialidade [artigo 6º do CPA, à data vigente, actualmente artigo 9º] e da legalidade [artigos 266º, nº2, da CRP, e 3º do CPA], atendendo a que o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV do Convite, do «Procedimento 01/UMC-MAI/2014 - Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI – 2014», não era admissível à luz das regras definidas no Acordo-quadro AQ2012- SMT, Lote 3; H) A tese perfilhada no acórdão recorrido permite, mesmo que inadvertidamente, que um operador de telecomunicações se perpetue como prestador de serviços de um determinado ente público. Na verdade, a vingar a aludida tese - o que se admite como mera hipótese, mas sem conceder - bastará a um operador de telecomunicações ganhar um primeiro procedimento lançado por uma entidade pública no âmbito do AQ2012-SMT, para que, a partir daí, e se as entidade públicas assim o quiserem, os call-offs subsequentes «adaptem» as suas regras ao actual prestador de serviços, estabelecendo perfis de consumo diferenciados que, de modo artificial, lhe conferem uma vantagem competitiva face aos restantes operados - tal como sucedeu no presente caso e se encontra demonstrado nos autos -, ficando assim irremediavelmente comprometida a sã concorrência no âmbito dos call-offs lançados ao abrigo do AQ2O12-SMT, o que se afigura jurídica e socialmente inaceitável; I) No caso vertente, não podia ter sido dado como válido o perfil de consumo definido no Convite impugnado e, posteriormente, materializado nos actos impugnados, porquanto tal perfil de consumo foi além, e deturpou, as regras vinculativas do AQ2012-SMT, no que respeita à formação dos preços tal como esta havia sido balizada no referido acordo quadro; J) Mais, o Recorrido modificou tais regras produzindo efeitos muitos negativos na concorrência entre os co-contratantes do acordo quadro, pelo que em caso algum essa alteração pode ser aceite à luz, quer do nº2, quer do nº3, do artigo 257º do CCP e, sobretudo, dos princípios da concorrência e da igualdade; K) Tratando-se de Procedimento [Convite a contratar] realizado ao abrigo do AQ2012-SMT, Lote 3, são aplicáveis, em tudo o que não estiver especialmente regulado no Convite, as disposições do caderno de encargos do concurso público para a celebração do referido Acordo Quadro [ver artigo 259º do CCP]; L) No presente caso, as regras fixadas pelo Réu no Anexo IV ao Convite [«Perfil de Consumo»], e que influenciam determinantemente a aplicação [valem 80%] do critério de adjudicação fixado na Cláusula 9ª do Convite [ver pontos 1 e 4 da alínea b) do nº1 desta Cláusula], não dão cumprimento ao disposto no AQ2012-SMT; M) Referimo-nos, especialmente, às regras fixadas na «Tabela 13: Perfil de consumo de terminais», para as comunicações identificadas como «P31»...
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