Acórdão nº 12490/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 29 de Outubro de 2015
| Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
| Data da Resolução | 29 de Outubro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO A …………………………………………….
, S.A.
, (devidamente identificada nos autos), requerida no Processo Cautelar instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (Procº 337/14.1BEALM) pela ………………………….., SA e em que são também requeridos o …………………………….., S.
A.
e o …………………., S.A. (todos devidamente identificados nos autos), inconformada com a sentença de 09/07/2015 daquele Tribunal – pela qual foi dado provimento ao pedido de decretação das requeridas providências cautelares de abstenção de conduta (de que fosse ordenado à primeira requerida, ……………..
, que se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias, no valor global de 2.181.489, 11 euros; de que fosse ordenado ao segundo requerido, ………………………. SA, que se abstenha de pagar o montante de 1.125,521,62 euros em virtude de acionamento de garantias bancarias e que que fosse ordenado ao terceiro requerido …………….. SA que se abstenha de pagar o montante de 955, 967,49 euros, em virtude de acionamento de garantias bancárias), e consequentemente determinado que a requerida …………….. se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias, no valor global de 2.181.489,11 euros e os requeridos ………………….. SA e ………………… SA se abstenham de proceder aos correspondentes pagamentos – vem dela interpor o presente recurso jurisdicional, pugnando pela sua revogação, e substituição por decisão que indefira o pedido cautelar.
Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos: A) Mal andou a sentença ao considerar que os factos que foram dados como provados permitem dar como verificado o requisito do periculum, pois que ao fazê-lo postergou a correta avaliação e subsunção da matéria factual, bem como as questões jurídicas que impedem a verificação do juízo tal como ele foi firmado, assim violando o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea c) e nº 2 do CPTA; B) Desde logo a sentença andou mal ao valorar os supostos danos de imagem, já que aparentemente considera que estes se verificam sempre que há um acionamento de garantia. Ora, tal juízo levaria a que numa providência como aquela que está em apreço o requisito do periculum estaria sempre inevitavelmente verificado, o que, evidentemente, não um juízo admissível; C) Adicionalmente, sendo o facto relevante para efeitos de imagem o acionamento e não o pagamento pelos bancos (ou pela ………….. aos Bancos, na sequência do pagamento feito por estes), então qualquer prejuízo verificou-se à quase dois anos, não constando que tenha daí advindo qualquer incapacidade de operar e executar o PER para a Recorrida; D) Pelo que a valoração deste facto para efeitos de preenchimento do periculum não é admissível, constituindo um erro de julgamento; E) Adicionalmente, mal andou a sentença ao ajuizar como fez, já que o pagamento de um crédito de acordo com um plano de pagamentos previamente previsto (e não o pagamento imediato da totalidade, cuja incapacidade é irrelevante) não é nem pode ser um prejuízo de difícil reparação, aliás nem sequer são provadas as dificuldades associadas a tal pagamento, mas tão-só ao pagamento imediato e total (não se ponderando o plano). Com efeito, está apenas em causa o pagamento planeado, com um plano que foi desenhado e aprovado pelos credores e futuros garantes, que anteciparam esta possibilidade e a forma de a resolver, donde não poderão resultar prejuízos de difícil reparação; F) Parece evidente que o raciocínio subsuntivo da sentença está incorreto, já que parte do pressuposto errado de que a …………… será obrigada a pagar de imediato um montante que não tem, quando na verdade o que está em causa é a realização de um pagamento de forma previamente planeada, por aqueles que serão os financiadores atuais e futuros, que encararam e resolveram a forma de enfrentar tal cenário; G) Inexiste, assim, qualquer hipótese de dar por verificado o requisito do periculum, devendo a sentença impugnada ser revogada e negando-se a tutela cautelar requerida; H) Por fim, mal andou a sentença no juízo que fez em relação à ponderação de interesses, já que, contaminada pelo juízo feito a propósito do periculum ponderou danos, conexos com os supostos prejuízos de difícil reparação, que não existem e, como tal, não podem ser tidos como superiores.
Contra-alegou a Requerida ……………………………., SA., pugnando dever ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA não emitiu Parecer (cfr. fls. 1970 ss.
).
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
-
DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso, são colocadas pela recorrente a este Tribunal, as seguintes questões: - saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ao considerar verificado o requisito do periculum in mora - (vide conclusões A) a G) das suas alegações de recurso); - saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por na ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA ter ponderado danos conexos com os supostos prejuízos de difícil reparação que não existem e que assim não podem ser tidos como superiores - (vide conclusão H) das suas alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO A – De facto Na sentença recorrida foi dada como provada pela Mmª Juiz do Tribunal a quo a seguinte factualidade, nos seguintes termos: A - Em 2007-01-18 foi celebrado entre a ……………………..
, S.A. e a ……………………….
, S.A.
, o contrato nº 120/7/CN002 para a "Empreitada de construção da frente de praias urbanas e espaços públicos adjacentes, na zona de intervenção do Programa Polis na Costa de Caparica", do qual consta, por extrato, o seguinte: CLÁUSULA SEGUNDA (Objecto e Âmbito do CONTRATO) 1. Pelo presente CONTRATO, o EMPREITEIRO obriga-se a executar todos os trabalhos referentes à EMPREITADA, de acordo e nas condições constantes do mesmo e dos seus ANEXOS indicados na Cláusula anterior.
2. A EMPREITADA incluí também, mesmo no caso em que não haja nenhuma indicação expressa nesse sentido, todos os trabalhos acessórios e preparatórios que forem necessários para a realização, completa e segundo o uso corrente, das diferentes obras, correspondendo às exigências das funções para que foram concebidas e das quais o EMPREITEIRO declara ter perfeito conhecimento.
3.
Em caso de injustificado incumprimento pelo EMPREITEIRO ou de este se revelar incapaz do cumprimento pontual do CONTRATO, o DONO DA OBRA reserva-se o direito de executar ela própria ou de mandar executar por terceiros quaisquer serviços necessários à realização da EMPREITADA de natureza idêntica aos a cargo do EMPREITEIRO, podendo , inclusivamente, abranger serviços incluídos no objecto do presente CONTRATO.
(…) CLÁUSULA OITAVA (Valor do CONTRATO) O regime da EMPREITADA para a execução dos trabalhos previstos no âmbito deste CONTRATO é por Série de Preços, com o valor de 21.736.308,69 €(vinte e um milhões, setecentos e trinta e seis mil, trezentos e oito euros e sessenta e nove cêntimos) ao qual será acrescido o valor do IVA à taxa legal em vigor.
(…) CLÁUSULA DÉCIMA (Caução) 1. O EMPREITEIRO garantiu, por Caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do presente CONTRATO (ANEXO 5).
2. A Caução é de 5% (cinco por cento) do Preço Total Estimado, indicado na Cláusula Oitava, que será reforçada, por dedução da percentagem de 5% (cinco por cento) das importâncias que o EMPREITEIRO tiver a receber em cada um dos pagamentos ou por garantia bancária e/ou seguro - caução de igual valor, para garantia do contrato 3.
A Recepção Definitiva dará lugar à libertação da Caução prestada.
(…) CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA (Garantias) 1. Após a assinatura do Auto de Recepção Provisória e durante o prazo da garantia, o qual é de 5 (cinco) anos, o EMPREITEIRO será responsável pela execução de todas as reparações e substituições de materiais, ou executará todos os trabalhos que sejam indispensáveis para assegurar a normal utilização da OBRA e que não sejam resultantes do desgaste ou uso e depreciação consequentes da sua utilização para os fins a que se destinam.
2. Decorrido o prazo de garantia, após a Recepção Provisória, proceder -se-á à Recepção Definitiva dos respectivos trabalhos.
(…) CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA (Cláusula Compromissária) Todas as questões emergentes do presente CONTRATO serão resolvidas por tribunal arbitral, nos termos dos Artigos 258º e 259º do Decreto-Lei nº 59199, de 2 de Março.
(...
)", cfr. Doe. 2, fls .
55 a 73.
B – Em 2009-06-15 foi celebrado o aditamento nº 1 ao contrato nº 120/7/CN002, referente a "trabalhos a mais", cfr.
Doe.
1, fls.
395 a 419.
C – Em 2009-07-10 foi celebrado o aditamento nº2 ao contrato nº 120/7/CN002, referente ao "prolongamento de estaleiro", cfr. Doc.
2,fls. 420 a 425.
D - Em 2009-08-11 foi celebrado o aditamento nº3 ao contrato nº 120/7/CN002 referente a "reclamação de medições relativa ao auto de medição nº22", cfr. Doe.
3, fls. 438 a 453.
E – O modelo da garantia bancária constitui o anexo 2 do contrato referido em A), constando do texto, designadamente: “1.
..
.., vem, pelo presente documento prestar, de conta e a pedido de……., como Adjudicatário(s) do Contrato da Empreitada de Construção da Frente de Praias e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa Polis na Costa de Caparica, uma garantia bancária autónoma à primeira solicitação ("upon first demand "), a favor da...
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