Acórdão nº 11938/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 29 de Outubro de 2015
| Magistrado Responsável | CONCEIÇÃO SILVESTRE |
| Data da Resolução | 29 de Outubro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: RELATÓRIO ……………………………….., LDA interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 27/11/2014, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que instaurou contra a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, IP, na qual pediu que fosse “julgada a invalidade das normas constantes da cláusula 13.ª, ponto 1.1., do Programa do Concurso e das cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos” e a condenação da entidade demandada “a proceder à respectiva correcção”.
Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões: “a) No que respeita ao Lote 1, admitem-se propostas que apresentem equipamentos com capacidade para realizar no mínimo 82 tipos de testes, ou, alternativamente, com capacidade para realizar pelo menos 78 dos tipos de testes, desde que (quaisquer) outros 4 tipos de testes, do universo dos 82 que integram este Lote, sejam possíveis de realizar no equipamento modelo "VIDAS", comercializado pela ……………. e cuja propriedade é da ARS ALGARVE [cfr. cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b), todas do Caderno de Encargos]; b) O modelo de avaliação das propostas acolhido na cláusula 13.ª, ponto 1.1. do Programa do Concurso é manifestamente inválido, porque permite que a operacionalização do "factor preço [total] da proposta" incida sobre propostas que não respondam ao mesmo leque de prestações contratuais, conduzindo fatalmente a uma insanável incomparabilidade entre as diversas propostas apresentadas ao Lote 1; c) Com efeito, o factor "Preço da proposta para o Lote 1" (cfr. cláusula 13.ª, ponto 1.1.2., do Programa do Concurso) corresponde ao resultado da soma dos preços unitários propostos para cada teste do Lote multiplicado pela quantidade total estimada para cada um desses testes para o período de 3 anos (cfr. cláusula 15.ª, n.º 3 e Anexo A do Caderno de Encargos); d) Contudo, as peças do procedimento permitem que os concorrentes apresentem uma proposta para o Lote 1 que abranja a realização de um número de testes que pode variar entre 78 a 82 tipos de testes; e) Sucede que o Modelo de Avaliação procede à comparação das propostas, no que ao factor Preço diz respeito, tomando por referência o preço total proposto para o Lote 1, ignorando, para este efeito, que o mesmo pode abranger o fornecimento de uma quantidade de testes muito diferente, até porque as (até) 4 posições potencialmente omitidas pelos concorrentes na sua proposta correspondem a quantidades estimadas de testes com preços base unitários completamente díspares; f) Fica patente que a forma como o Modelo de Avaliação está construído redunda numa insanável incomparabilidade das propostas, o que viola o artigo 75.º, n.º 1, do CCP, que estabelece de forma peremptória que "os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos", bem como as regras acolhidas no artigo 139.º, n.º 3 do mesmo Código que concretizam este desígnio; g) Para além disso, o modelo de avaliação das propostas assim elaborado viola o princípio da igualdade, já que o júri é chamado a proceder à avaliação de propostas com objectos diferentes aplicando a mesma escala de pontuação, como se todas respondessem ou tivessem que responder às mesmas prestações contratuais, tratando de modo idêntico o que é manifestamente diferente; h) A forma como as especificações técnicas estão fixadas [cfr. cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b), todas do Caderno de Encargos] viola o princípio da concorrência; i) Com efeito, i) seja a exigência de a capacidade dos equipamentos a propor abranger os 82 tipos de testes do Lote 1- que perde sentido quando se abre a possibilidade de alguns testes não serem efectuados nesse equipamento -, ii) seja a limitação de os 4 testes que podem não ser feitos nos equipamentos dos concorrentes terem que poder ser executados na máquina "VIDAS" - que perde sentido quando se constata que cerca de 40 testes poderiam beneficiar da mesma "desconcentração" para a máquina "VIDAS" sem que tenha sido essa a opção da entidade adjudicante -, emergem como restrições à concorrência de mercado que não têm como contrapartida qualquer interesse público identificável, o que conduz à sua invalidade; j) A fixação, não fundamentada, destas especificações técnicas imperativas viola o artigo 49.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos e, também por esta via, o princípio da concorrência.
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De facto, tendo presente que não existem no mercado equipamentos de realização de testes de bioquímica e imunoquímica "milimetricamente iguais", ou seja, que realizem exactamente o mesmo número e tipo de testes, ao não se aceitar qualquer equipamento equivalente ou solução alternativa à disponibilização de um equipamento que consiga realizar a quantia exacta dos 82 testes identificados no anexo A ao caderno de encargos - ou pelo menos 78 testes mais 4 desde que estes últimos, quaisquer que sejam do universo dos 82, possam ser executados num equipamento que, por acaso, a ARS Algarve tem na sua propriedade -, comprime-se ilegalmente a concorrência na contratação pública.
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As referidas normas violam igualmente o princípio da proporcionalidade, em qualquer das suas três vertentes: adequação, necessidade e equilíbrio.
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Quanto à vertente da adequação, foi evidenciado que a definição como requisito imperativo dos equipamentos a apresentar que os mesmos apresentem ou a capacidade para realizar 82 tipos de testes, ou a capacidade para realizar pelo menos 78 tipos de testes desde que os restantes (até) 4 tipos de testes sejam, por coincidência, realizáveis num determinado equipamento que é detido pela ARS Algarve, não é um expediente objectivamente apto a realizar qualquer interesse público identificável inerente ao lançamento do procedimento concursal; n) Mesmo que se entendesse que o referido "critério da coincidência" poderia de alguma forma ser apto à realização do interesse público da ARS, a escolha do mesmo não se mostra nem necessária, nem equilibrada.
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É uma medida desnecessária, porque as vantagens indemonstradas que porventura se pretenderiam obter com a internalização de alguns testes numa máquina da sua propriedade poderiam, com toda a facilidade, ser obtidas através de soluções não lesivas da concorrência e que não prejudicariam o interesse público; p) Esta constatação demonstra igualmente que a solução acolhida nas referidas normas não é razoável ou equilibrada, na medida em que, para obter uma eventual vantagem, por demonstrar, associada à internalização de todos os 82 testes postos a Concurso para o Lote 1, opta por restringir de forma liminar o universo dos operadores económicos que hipoteticamente poderiam participar no Concurso porque possuem equipamentos perfeitamente equivalentes do ponto de vista técnico.” A recorrida apresentou contra-alegações, defendendo a ilegitimidade da autora, ora recorrente e concluindo pela manutenção do acórdão recorrido.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.
* No presente recurso cabe decidir se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, ao não julgar inválidas as normas constantes da cláusula 13.ª, ponto 1.1., do Programa do Concurso e das cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos, no que respeita concretamente ao modelo de avaliação adoptado e às especificações técnicas fixadas.
Previamente coloca-se a questão da legitimidade da autora, a qual foi suscitada pela recorrida nas contra-alegações, importando antes de mais aferir da admissibilidade da dedução de tal excepção nesta fase do processo.
* Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO 1.
Matéria de facto 1.1.
O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto: 1) A Autora [A], ……………………………., LDA, [……………], tem sede na Estrada de …………….., nº ……., Alfrapark, Edifício D, Amadora.
2) Em 17/02/2012, a Autora celebrou com a Ré, ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, IP, [ARSA], o contrato nº 4/2012, de fls. 96/ss [doc. 6], para “Aquisição de Testes de Bioquímica /Imunologia para o Laboratório Regional de Saúde pública da ARS Algarve”.
3) Em 18/03/2013, a Ré, ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, IP, [ARSA], com sede no Largo de São Pedro, nº 15, Faro, remeteu através de oficio nº 3727/2013, ao Sr. Secretário de Estado da Saúde, o pedido de assunção de encargos plurianuais e a publicação da Portaria de Extensão e Encargos constantes de fls. 313-314; vindo tal Portaria a ser publicada em 31/12/2013, com o nº 942/2013, no DR, 2ª Série, nº 353, de 31/12/2013 – doc. 1, fls. 30 e PA anexo a fls. 255/ss.
4) Em 2 6/03/2013, o Laboratório Regional de Saúde Pública [LRSP] solicitou a aquisição de meios que lhe permitam o diagnóstico e identificação de patologias, designadamente testes de Bioquímica, Imunologia e Serologia – PI e docs. PA anexo, a fls. 255/ss.
5) A Ré desenvolveu o procedimento de Ajuste Directo para aquisição dos reagentes à ……………., ora Autora – Informação 143/2013, de 02/04/2013, AM 169/2013 – PI e docs. PA.
6) Em 07/06/2013, o LRSP solicitou novamente a aquisição de reagentes de forma a manter o funcionamento do Laboratório, para aquisição dos reagentes à ………….., dando origem ao desenvolvimento do procedimento AM 244/2013.
7) Em 04/10/2013, o LRSP solicitou novamente a aquisição de reagentes à ………., ora A, o que deu origem ao desenvolvimento do procedimento AM 296/2013.
8) Em 09/12/2013, de novo, através de correio electrónico o LRSP solicitou a aquisição de reagentes à ……….., para o laboratório, o que originou o processo AM 64/2014.
9) Em 04/06/2014, o LRSP solicitar a aquisição de reagentes à ………, a fim de manter a...
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