Acórdão nº 11528/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Fevereiro de 2017
| Magistrado Responsável | JOS |
| Data da Resolução | 16 de Fevereiro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I- RELATÓRIO JOÃO …………………., vem recorrer para este Tribunal Central Administrativo, da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que julgou improcedente a acção que ali instaurou contra o Infarmed-Autoridade Nacional do Medicamento, visando a validade do acto administrativo consubstanciado na decisão do Sr- Vice-Presidente daquela entidade datado de 27-09-2005 que determinou que o Autor e ora recorrente deveria proceder ao trespasse da farmácia que lhe havia sido adjudicada em sede de partilha.
Nas alegações que apresentou formulou as seguintes conclusões: “a) tendo sido, na pendência do processo, a norma invocada pela decisão administrativa impugnada revogada (concretamente, a Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965 foi revogada pelo Decreto-Lei nº 30712007, de 13 de Agosto), cumpre determinar qual a lei aplicável ao caso concreto; b) tanto mais que, no caso dos autos, a revogação operada pelo art. 14º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 13 de Agosto, retira qualquer aplicabilidade ou exequibilidade àquela decisão administrativa, quando consagra poder ser proprietários de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais, sem dependência da qualidade de farmacêutico; c) ora, atentas as normas relativas aos conflitos de leis no tempo, concretamente os arts. 12º e 13, 297º e 299º do Cod. Civil, revela-se evidente que o interesse do legislador teve em consideração a necessidade de transformação da antiga ordem jurídica e a sua adaptação a novas necessidades e concepções sociais; d) em termos determinantes da aplicação da lei nova ás situações pré existentes; e) o teor do Decreto-Lei nº 307/2007, de 13 de Agosto, é claro em tal sentido, especialmente quando, em sede preambular, se refere exactamente àquela necessidade, que expressamente se refere, "ipsis verbis ", à necessidade modificar um regime desadequado e injustificadamente limitador do acesso á propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos; j) Daí decorrendo a intenção legislativa em defender um interesse publico nacional, a adaptação ás novas realidades sociais e de política legislativa, a igualdade jurídica, a homogeneidade do ordenamento, a segurança jurídica, a adequação do regime jurídico; g) a aplicação imediata da lei nova, concretamente do Decreto-Lei nº 307/2007, de 13 de Agosto, revela-se, assim, imperativa, atento o interesse no ajustamento às novas concepções e valorações da comunidade e do legislador, bem como á exigência de unidade do ordenamento jurídico; h) tanto mais que o despacho administrativo colocado em crise se torna absolutamente exequível no presente momento e atento o quadro legal e regulamentar actualmente em vigor; i) violando a sentença recorrida, ao recusar a aplicação ao caso concreto que nos ocupa, do Decreto-Lei nº 307/2007, de 13 de Agosto, os arts. 12°, 13°, 297º e 299°, em especial o nº 2 do art. 12°, do Cod. Civil; j) mas mesmo que fosse susceptível, que se julga não ser, invocar o normativo da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, ao caso em apreço, facto é que o recorrente se encontrava na situação prevista na Base III, nº 4 da referida Lei, pois que a não conclusão do curso de Farmácia se ficou a dever por facto que lhe não é imputável, alheio á sua vontade; k) como se alegou, o mesmo foi objecto de indicação médica e clínica de que não tinha condições mínimas para frequentar as aulas ou para continuar a tirar o curso de Farmácia, tendo-lhe sido dada a recomendação expressa de interrupção de tal frequência, por motivos clínicos gravosos; l) tal facto foi alegado, sendo relevante não o apuramento da doença de que o mesmo é enfermo, mas sim a recomendação médica que lhe foi dada nesse sentido; m) tendo o mesmo sido impugnado, e sendo o mesmo decisivo para a boa decisão da causa, impunha-se o lançar mão da previsão do art. 87°, nº 1, al. c) do CPTA, tanto mais que o recorrente não requereu, na sua petição inicial, a dispensa de produção de prova -art. 78°, nº 4, do CPTA; n) comando esse - o art. 87°, nº 1, al. c) do CPTA - que se mostra, assim, violado pela decisão recorrida; o) questão essa que se enquadra, salvo melhor opinião, nos poderes cognoscitivos do recurso de revista, atento o disposto no art. 150°, nº 2, do CPTA, sendo que, diverso entendimento, sempre determinará a baixa do processo, à luz do art. 151°, nº 3, do CPTA; p) as Bases II, nº 2, III e IV da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, revelam-se, ainda, inconstitucionais, por violação quer do direito de propriedade, previsto no art. 62 nº 1 da Constituição da República Portuguesa e dos princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade, também eles com consagração constitucional; q) de facto, qualquer restrição aos direitos fundamentais estão sujeitas aos limites das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, apenas sendo admitidas se absolutamente necessárias, adequadas e proporcionais ao bem cuja defesa com ela se preconiza; r) ora a defesa da saúde publica não se alcança com o monopólio criado para uma determinada classe da propriedade da farmácia, tanto mais que, por via da criação da figura do director técnico, ele sim necessariamente farmácia, a segurança na dispensa de medicamentos se mostra sobejamente salvaguardada; s) gerando uma situação de desapropriação efectiva, sem correspondente ou correlativa contrapartida, sem qualquer paralelo com qualquer outra situação, mesmo de natureza expropriativa; t) ao não reconhecer tal inconstitucionalidade, logo a sua inaplicabilidade (atento o art. 204º da Constituição da República Portuguesa) das Bases II, nº 2, III e IV da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, a sentença recorrida violou os arts. 62 nº 1, 18º e 13º da Constituição da República Portuguesa, bem como os princípios supra invocados nas presentes conclusões; u) também os princípios e as normas de concorrência, plasmadas, em primeira linha, nos arts. 81º e 82º do Tratado da União Europeia e, em absoluta simetria, pelos arts. 4º a 7º da Lei nº 18/2003, de 11 de Junho, se mostram violados pela sentença recorrida, sendo os mesmos incompatíveis com as Bases II, nº 2, III e IV da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, e sobrepondo-se as mesmas Bases, até em face do art. 81 al.j) da Constituição da República Portuguesa, quando este, na sua aplicação concreta, determina o fim das limitações no acesso ao mercado, a proibição de medidas de efeito equivalente a restrições á circulação dos bens e dos agentes económicos, a proibição de constituição de monopólios e a repressão de abusos deposição dominante; v) sendo a liberdade de acesso ao mercado um requisito essencial para a formação de um mercado concorrencial, a intervenção legislativa e regulamentar do Estado numa actividade económica está sempre subordinada ao principio da proporcionalidade, entendido este como envolvendo a necessidade da medida para o fim em vista, a adequação da medida e a necessidade de não existir medida menos restritiva para alcançar o objectivo pretendido; w) a limitação da propriedade das farmácias a farmacêuticos não se revela necessária ou adequada á protecção da saúde publica ou á salvaguarda dos interesses dos consumidores, antes afectando princípios básicos subjacentes a uma economia de mercado, gerando uma evidente perda de eficiência produtiva das farmácias; x) sendo aconselhável que os interesses económicos e de boa gestão se mostrem descentralizados, contrariamente á concentração da qualidade de director técnico e proprietário da farmácia; y) a desadequação do regime instituído pela Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965 a uma economia de mercado, e a sua incompatibilidade com o mesmo, revela a sua insustentabilidade; z) sendo os princípios e normas comunitárias de concorrência e de livre circulação aplicáveis ao caso vertente sob pena de se criar uma situação de discriminação "a rebours ", condenada pelas instâncias jurisdicionais comunitárias; aa) o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 19.05.2009, proferido no proc. nº C-531106 é, ao caso vertente, inaplicável na medida que analise um caso em que a diferenciação entre proprietário da farmácia e director técnico da mesma é indissociável, algo que nem sequer na vigência da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965 ocorria em termos absolutos, em atenção ao Decreto-Lei nº 48.547, de 27 de Agosto de 1968; bb) a sentença recorrida violou, assim, salvo melhor opinião, os comandos legais e princípios supra assinalados nas presentes conclusões de recurso.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências, por ser de JUSTIÇA!” Foram apresentadas contra-alegações que apresentam o seguinte quadro conclusivo: “1. No Douto acórdão recorrido aplicou-se a normatividade adequada à factualidade dada como provada, à luz dos princípios que regem a aplicação das leis no tempo, designadamente a Lei n.º 2125, 20.03.1965., Lei de Bases da Propriedade da Farmácia, e o Decreto-Lei n.º 48 547, 27.08.1968; 2. O n.º 1 do artigo 12 do Código Civil consagra o princípio geral da não retroatividade da lei, isto é, as leis apenas se aplicam para o futuro; mesmo que se apliquem para o passado, conferindo-se-lhes eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos jurídicos já produzidos.
3. A legalidade do ato administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prático e pelo quadro normativo então em vigor, atendendo-se ao princípio «tempus regit actum», v.g., acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1.ª Subseção CA, proferido a 23.11.05., em processo n.º 0484/05, Relatora Angelina Domingues, e também acórdãos Pleno do STA de 06.02.02., processo n.º 37.622, e de 05.05.02., processo n.º 614/02.; 4. Os factos constantes dos autos e que estão em causa na ação remontam a 2005 e anos anteriores; 5. O DL. N.º 307/2007, nas suas disposições transitórias...
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