Acórdão nº 13272/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 02 de Junho de 2016
| Data | 02 Junho 2016 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_02 |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório Massa Insolvente de Ana ………………… – Sociedade ………………….., S.A. requereu contra o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. providência cautelar de suspensão de eficácia de deliberação proferida pelo Conselho Directivo do requerido, em 16 de Abril de 2015, nos termos do qual foi decidida a cassação do alvará da Farmácia ……………., por a mesma se encontrar encerrada há mais de um ano.
Por decisão proferida em 21 de Março de 2016, o T.A.C. de Lisboa indeferiu a pretensão cautelar formulada.
Inconformado com o decidido, o requerido recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões: “1ª. O douto Tribunal a quo deveria ter indeferido a presente providência cautelar nos termos do artigo 120.º/1/a) do CPTA a contrario, dada a manifesta improcedência da ação administrativa que os presentes autos são dependentes.
-
Isto porque, nos termos do artigo 39.º e 41.º/3 do DL 307/2007, o INFARMED estava vinculado a proceder à cassação do alvará da Farmácia ..............., uma vez que a mesma esteve voluntariamente encerrada por mais de um ano.
-
Sendo que, contra o que agora se concluiu, não procede o argumento de que a farmácia em causa foi encerrada por pessoa diferente da ora Recorrida, porquanto a lei não estabelece essa distinção.
-
Acresce que, como ficou devidamente provado pelo Tribunal a quo, a ora Recorrida ficou na posse efectiva da Farmácia ............... em 18.03.2014, sendo que, no dia 18.08.2015, a referida farmácia continuava encerrada.
-
Isto é, a Farmácia ............... estando já na posse da ora Recorrida esteve voluntariamente encerrada por mais de um ano, em clara violação do artigo 39.º e 41.º/3 do DL 307/2007, pelo que, ao abrigo do Princípio da Legalidade o INFARMED não tinha como não de determinar a cassação do alvará da Farmácia ................
-
Acresce que, a ora Recorrida, além de ter apresentado pronúncia extemporânea em sede de audiência prévia, a mesma não era susceptível de alterar o projecto de decisão da cassação do alvará da Farmácia ................
-
Por outro lado, o douto Tribunal a quo errou também ao considerar verificado o requisito do periculum in mora.
-
Isto porque, a ora Recorrida conformou-se durante um largo período de temo com o encerramento da Farmácia ..............., pelo que não se pode considerar que haverá danos de difícil reparação com o não decretamento da presente providência, pois caso contrário a ora Recorrida já há muito que a tinha requerido.
-
Por outro lado, se verificasse efectivamente os prejuízos alegados pela Recorrida, a mesma não teria estado com a sua farmácia encerrada por um período de tempo tão significativo, período esse bastante superior a um ano.
-
Por fim, mesmo que julgando verificados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o douto Tribunal a quo deveria ter indeferido a presente providência nos termos do artigo 120.º/2 do CPTA.
-
Isto porque, é claramente violador dos princípios da legalidade e da igualdade não determinar a cassação do alvará da Farmácia ..............., e permitir a existência de situações idênticas com soluções diametralmente opostas.
-
Até porque, considerando que apenas haverá uma verdadeira decisão de mérito na acção principal – o que fará com que só a partir desse momento o INFARMED passe a seguir a jurisprudência fixada – o decretamento desta providência criará a existência de dois regimes, o regime que o INFARMED sempre aplicou e seguiu consoante a sua melhor interpretação da lei, e o regime resultante dos presentes autos cautelares e apenas aplicáveis à ora Recorrida.
-
Desta forma, se esta providência for decretada, estará em causa o interesse da segurança jurídica dos administrados cuja actividade é regulada e supervisionada pelo INFARMED.
Contra-alegou a Recorrida, formulando as seguintes conclusões: “
-
A sentença proferida pelo tribunal a quo revela-se bem fundamentada, quer do ponto de vista da valoração da prova e apreciação da matéria de facto, quer do ponto de vista da subsunção dos factos ao direito e interpretação das normas aplicáveis.
-
O Tribunal a quo decidiu bem ao decretar a suspensão do acto de cassação do alvará, uma vez que a Recorrida demonstrou cabalmente a verificação, no caso vertente, de cada um dos requisitos legalmente exigíveis: (i) a aparência do bom direito ("fumus bonis iuris") - cf. art. 120.º/1 - b); (ii) perigosidade ("periculum in mora") - cf. art. 120.º/1 - b); e (iii) proporcionalidade em função da ponderação dos interesses em presença - cf.art.120.º/2 do CPTA.
-
Foi o próprio INFARMED que afirmou na decisão final que, não obstante a extemporaneidade da apresentação da audiência prévia, a mesma foi analisada, mas o seu conteúdo, no seu entender, não é susceptível de colocar em causa o projecto de decisão - cf. doc. 1 junto com o Requerimento Inicial -, pelo que é lamentável e revelador da má-fé com que litiga o Recorrente a alegação de que a audiência prévia não seria susceptível de alterar o projecto de decisão da cassação do alvará da Farmácia ................
-
Por outro lado, à data da decisão final (16.04.2015), e,mesmo à data do projecto de decisão (26.02.2015), já a Recorrida havia remetido ao INFARMED a carta de 09 de Fevereiro de 2015,registada com aviso de recepção, recebida por essa entidade em 11 de Fevereiro de 2015 - que o Recorrente ardilosamente omitiu nas suas alegações -, e na qual a Recorrida facultou ao Recorrente toda a informação e documentação necessária para a tomada de decisão quanto à vigência do alvará - cf. facto R) dado como provado na Sentença, doc. 4 junto com o Requerimento Inicial e processo instrutor).
-
O facto de a Recorrida não ter reaberto o estabelecimento de farmácia até 18.03.2015, decorrido um ano da data da entrega das chaves ao Administrador de Insolvência (18.03.2014), tem explicação óbvia e que o Recorrente bem conhece: (i) efeito da comunicação electrónica de 16.01.2015, remetida pelo INFARMED ao Administrador de Insolvência (cf. doe. 5 do Requerimento Inicial), antes do termo do prazo de um ano (18.03.2015) que, anunciando o seu entendimento de que o alvará não se encontrava em vigor por a farmácia se encontrar encerrada há mais de um ano, acabou por impedir a celebração do contrato de cessão de exploração com o terceiro cuja proposta havia sido seleccionada (cf.facto Q) dado como provado na Sentença); (ii) sendo que até à comunicação electrónica de 16.01.2015 não foi celebrado contrato de cessão de exploração com o terceiro seleccionado por necessidade do cumprimento de um conjunto de formalismos legais preparatórios do acto de liquidação da massa insolvente em causa - a celebração de contrato de cessão de exploração com terceiro - o que não permitia que o Administrador de Insolvência procedesse à entrega a terceiro da exploração da farmácia logo após a tomada de posse, o que iria fazer, evidentemente, até 18.03.2015 (cf. factos N),O) e P) dados como provados na Sentença).
-
O argumento do INFARMED de que a Recorrida não diligenciou pela reabertura do estabelecimento de farmácia é, portanto, falso e facilmente desmentível ainda pelo teor da carta de 09.02.2015, na qual a Recorrida requereu ao Recorrido que averbasse, em seu nome, a titularidade do alvará da Farmácia ..............., para que pudesse avançar para a concretização do negócio de cessão de exploração da farmácia (cf. doe.4 do Requerimento Inicial).
-
Tendo presente todas as particularidades do caso vertente, designadamente o facto de o encerramento da farmácia ter ocorrido por terceiro que ilegalmente possuía e explorava a farmácia (a sociedade A ………, Unipessoal. Lda.),à revelia e sem o conhecimento do Administrador de Insolvência, que litigava no Tribunal do Comércio com o referido terceiro para que lhe fosse entregue a farmácia (vide, em particular, os factos dados como provados nas alíneas H),L) e T) da fundamentação de facto da Sentença), é evidente que nenhum acto voluntário de encerramento da farmácia foi praticado pelo Administrador de Insolvência para efeitos de aplicação do disposto no art. 41.º/3, do Decreto-Lei n.º 307/2007 , de 31/08, pelo que o INFARMED não poderia ter procedido à cassação do alvará.
-
Em face do exposto, tem-se por plenamente preenchido o critério da aparência de bom direito (fumus boni iuris).
-
A propósito do argumentário expendido pelo Recorrente quanto à verificação do requisito periculum in mora, isto é, quanto à não reabertura da farmácia no decurso do prazo de um ano após a tomada de posse da mesma pelo Administrador de Insolvência, dá-se aqui por integralmente reproduzido tudo quanto se alegou supra em sede de demonstração do requisito da "aparência do bom direito (''fumus bonis iuris")".
-
Como bem sabe o Recorrente, foi o entendimento anunciado pelo INFARMED na sua comunicação electrónica de 16.01.2015 (cf.doc.5 do Requerimento Inicial) que impediu o prosseguimento do processo de liquidação do património da Insolvente, pelo que o argumento invocado pelo INFARMED nesta sede é, também ele, lamentável.
-
Seja como for, o Tribunal a quo...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO