Acórdão nº 12897/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 05 de Maio de 2016
| Magistrado Responsável | CONCEIÇÃO SILVESTRE |
| Data da Resolução | 05 de Maio de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: RELATÓRIO A................... - AMBIENTE E …………………………., SA instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos contra o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, formulando os seguintes pedidos: “
-
Ser decretada a suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado da Justiça que aprovou o relatório final e adjudicou o contrato à contra-interessada G............ - Portugal, SA; b) Ser decretada a suspensão do procedimento de concurso público tendente à celebração do contrato de Aquisição de Serviços para Implementação do Portal da Justiça [Procedimento n.º 1/2014]; c) Serem a entidade requerida e a contra-interessada G............ Portugal, SA intimadas a abster-se de celebrar o contrato; d) Caso o contrato haja sido, entretanto, celebrado, ser decretada a suspensão da sua eficácia.” Indicou como contra-interessados: - G............ PORTUGAL - Tecnologias ……………….., SA; - M……….- Serviços ………………………….., SA; - E…………….. PORTUGAL, SA; - L……………. C……………- Tecnologias ………………., SA; e - N……….. B……….. S………….- Soluções de Consultoria, Desenvolvimento, Integração, Outsoursing, Manutenção e Operação de Sistemas de Informação, SA.
Por despacho de 13/11/2015, o TAF de Leiria decidiu antecipar o juízo sobre a causa principal, nos termos do disposto no artigo 121º, n.º 1 do CPTA e na mesma data proferiu decisão, julgando a acção de contencioso pré-contratual procedente e, em consequência, “anulo[u] o despacho de 8 de Julho de 2015, do Secretário de Estado da Justiça que aprovou o relatório final e adjudicação do contrato à contra-interessada G............ Portugal, SA” e “condeno[u] o R. a retomar o procedimento no momento da realização das sessões de esclarecimento dos requisitos dos protótipos entregues, mas respeitando os princípios violados”.
A autora interpôs recurso da referida sentença na parte em que a mesma julgou improcedentes duas causas de invalidade que havia invocado.
As alegações apresentadas culminam com as seguintes conclusões: “1. A sentença recorrida não conheceu, como devia, da causa de invalidade alegada pela A. consubstanciada na violação da disposição inscrita no Anexo XIII do Programa do Procedimento que determinava "Não haverá apresentação do Protótipo". 2. O que implica a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nos termos conjugados do art. 95º, n.º 2 do CPTA e 615º, n.º 1. al. d) do CPC. 3. Este Tribunal deverá conhecer, em substituição da questão omitida e julgá-la procedente. 4. As normas legais e regulamentares nacionais e europeias relativas ao conteúdo dos anúncios do procedimento são concretizações dos princípios fundamentais da transparência e publicidade, traves mestras da construção do mercado único europeu da contratação pública. 5. Razão pela qual não são postergáveis, em função de exercícios hipotéticos relativamente à afectação dos direitos do concreto operador económico que as invoca em juízo. 6. Os Anúncios publicados no D.R. e no JOUE são omissos em relação a aspectos fundamentais relativos às condições de participação no procedimento e aos elementos a ponderar para a sua adjudicação, bem como ao contrato a celebrar. 7. Elementos esses cuja inclusão nos anúncios é obrigatória, justamente, por serem essenciais a uma tornada de decisão ponderada e consciente dos operadores económicos do espaço europeu relativamente à decisão de participar no concurso. 8. Ao fazer publicar os anúncios no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia com as omissões descritas, a entidade demandada, ora recorrida, incorreu na violação ostensiva dos artigos 130º, n.º 1 e 131º, n.º 1 do CCP, do artigo 1º, al. a) e anexo III da Portaria n.º 701-A 2008, de 29 de Julho, dos arts. 35º, n.º 2, 36º, n.º 1, Anexo VIIA da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e do art. 2º e anexo III do Regulamento CE n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, bem como na violação dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência. 9. Vícios que afectam todo o procedimento subsequente e se incorporam no acto administrativo impugnado, gerando a sua nulidade, ou, pelo menos, quando assim não se entenda, a sua anulabilidade. 10. Ao decidir o contrário, a sentença recorrida incorre justamente na violação de todas as normas e princípios referidas em 8.. 11. Das normas contidas nos artigos 19º, n.ºs 3 e 4, 21º, n.º 2, al. e), 22º e Anexos V, al. d) e XIII do programa do procedimento resulta inequivocamente uma obrigação para os concorrentes de apresentarem com as respectivas propostas um protótipo integrando o "Portal" em funcionamento com todas as funcionalidades aptas a serem testadas, o que se revela juridicamente inaceitável. 12. Exigir aos concorrentes, para efeitos de apresentação (e posterior análise) das propostas, a execução da prestação contratual, tal qual esta se encontra prevista no caderno de encargos, antecipa para uma fase de avaliação da proposta a execução do próprio contrato submetido a concurso, com o risco acrescido de, em caso de não adjudicação, tal execução ficar sem a justa remuneração, o que põe em causa os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais. 13. Ademais resulta das disposições contidas no CCP, designadamente dos arts. 56º, n.º 1, 57º, n.º 1, al. b) e 75º, n.º 1 que a proposta é uma declaração de substrato documental que expressa e formaliza a vontade do concorrente de contratar e o modo como se dispõe a fazê-lo. 14. O que significa que a proposta é constituída por documentos nos quais os concorrentes exprimem a forma e o modo como se propõem executar o contrato, designadamente, relativamente aos aspectos submetidos à concorrência. 15. Assim, a avaliação deve incidir sobre os atributos expressos, assumidos e vertidos em documento e não sobre a execução do contrato propriamente dita, para que sobre essa materialidade o júri possa realizar testes e proceder à avaliação. 16. Assim sendo, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, as normas contidas nos artigos 19º, n.ºs 3 e 4, 21º, n.º 2, al. e), 22º e Anexos V, al. d) e XIII do programa do procedimento violam claramente os arts. 56º, n.ºs 1 e 2, 57º, n.º 1, 75º, n.º 1 e, bem assim, os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais. 17. Ao assim não entender, a sentença recorrida viola de forma clara este conjunto de normas e princípios. 18. O acto impugnado, ao consubstanciar a aplicação material de normas do programa do procedimento ilegais, incorpora as mesmas invalidades e deve, como tal, ser anulado.” O réu apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões: “1. A douta sentença recorrida, conheceu e bem, a alegada invalidade consubstanciada na violação da disposição inscrita no Anexo XIII do programa do procedimento que determinava: Não haverá apresentação do Protótipo, pelo que não há omissão de pronúncia, ao referir (…) o júri, ao deliberar solicitar esclarecimentos sobre os respectivos protótipos, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, anulou o momento procedimental correspondente à fase de preparação da adjudicação, para voltar à fase de avaliação das propostas, tendo em vista o reexercício dos seus poderes de análise e avaliação, no domínio referido art.º 72.º, n.º 1 e 2, do CCP, concretamente, para ver “esclarecidas as dúvidas relativas aos protótipos definidos no Caderno de Encargos” – cfr. Acta de 10 de Fevereiro de 2015” (…) ante a pronúncia dos concorrentes em sede de audiência prévia, designadamente da ora A., pugnando pela conformidade do protótipo entregue com os requisitos exigidos no concurso, e instalada a dúvida, cumpria ao júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus o princípio do favor do procedimento (dos concorrentes e das propostas) -, pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no art.º 72.º n.ºs 1 e 2 do CCP, com vista a ver esclarecidas as dúvidas apresentadas e obter uma compreensão exacta e verdadeira sobre as propostas apresentadas (…) atenta a natureza específica do suporte em que foi entregue o protótipo (cfr. art.º 19.º, n.º 3, do programa do concurso), o mesmo não se encontrava disponível para consulta na plataforma electrónica, não sendo, por isso, possível aos concorrentes “correr o protótipo entregue” de modo a sindicar a actuação do júri e demonstrar o cumprimento dos requisitos exigidos para os protótipos apresentados (…) só nas instalações da entidade adjudicante, na presença do júri e dos concorrentes, e pondo a “correr o protótipo entregue”, seria possível aos concorrentes proceder à demonstração das funcionalidades dos protótipos entregues, nos termos fixados no programa do concurso, e esclarecer o júri das dúvidas existentes quanto ao preenchimento dos requisitos do anexo XIII do programa do procedimento; 2. A circunstância de, no Anúncio de Procedimento n.º 5052/2014 publicado na Parte L da 2.ª Série do Diário da República, n.º 174, de 10 de Setembro de 2014 ter sido feita apenas uma referência remissiva para o art.º 22.º do programa do concurso, quanto aos “Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação”, não é causa de invalidade do procedimento, uma vez que no anúncio constavam as características determinantes do objecto do contrato a celebrar, o que permite a qualquer concorrente poder ponderar, se tem ou não tem interesse em apresentar-se a concurso, já que do anúncio consta a identificação e contactos da entidade adjudicante e o serviço onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta; 3. Quanto ao Anúncio n.º 2014/S-176 publicado no Jornal Oficial da União Europeia JO/SS2 de 13 de Setembro de 2014, no que respeita aos itens em branco referidos...
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