Acórdão nº 0651/16 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 06 de Julho de 2017
| Magistrado Responsável | FONSECA DA PAZ |
| Data da Resolução | 06 de Julho de 2017 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1. “A………… SGPS, SA”, inconformada com o acórdão da secção de 8/3/2017, que julgou improcedente o processo cautelar que intentara contra o Conselho de Ministros e a “Parpública – Participações Públicas, SGPS, SA” e em que era contra-interessada a “B…………, SGPS, Lda.”, dele recorreu para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “A) O Venerando Tribunal “a quo” abdica logo no primeiro (e único) pressuposto de decretamento da providência analisado – o “fumus boni iuris”, que desde logo entende não se verificar – de fazer o julgamento que lhe competia, o que consubstancia verdadeira omissão de pronúncia, geradora de nulidade da decisão; B) O direito invocado pela recorrente na acção principal funda-se na absoluta preterição, na venda da participação que a TAP SGPS detinha na SPdH, do processo de reprivatização a que aquela alienação estava legalmente sujeito; C) Tendo a venda de acções da TAP SGPS determinado, não apenas a reprivatização indirecta da TAP – submetida ao regime estabelecido na Lei Quadro das Privatizações – mas também a reprivatização indirecta da SPdH, também relativamente à alienação da participação da TAP SGPS na empresa de “handling” deveria ter sido organizado e promovido o correspondente processo de reprivatização, adequado e funcionalizado especificamente àquela alienação, o que não sucedeu; D) A total preterição do procedimento previsto na Lei Quadro das Privatizações, legalmente imposto ao Estado quando alienasse aquela sua participação, determina a nulidade da selecção do concorrente que, adquirindo uma participação na TAP SGPS, adquiriu também, de forma indirecta, uma participação tanto na TAP como na SPdH; E) A apreciação do requisito do “fumus boni iuris”, enquanto probabilidade da procedência da pretensão na acção de que esta constitui incidente consubstancia um juízo sumário, perfunctório e meramente provisório quanto à existência do direito invocado mas, ainda assim, um verdadeiro juízo. Que, contudo, não se vislumbra que haja sido feito na decisão recorrida; F) Concentrando-se a “apreciação” feita pelo tribunal nas páginas 22 e 23 da decisão, resume-se no primeiro parágrafo a posição que orienta as conclusões do tribunal: «Basta atentar nas oposições apresentadas nos autos, para se perceber que quer em sede de defesa por oposição, quer por excepção, salta à vista a improbabilidade de procedência das ilegalidades»; G) Tal afirmação não se funda numa qualquer análise, ainda que meramente perfunctória, da validade dos argumentos utilizados nas oposições apresentadas pelos recorridos: mais do que a qualidade desses argumentos, importa, para aferição da aparência do direito, a quantidade dos argumentos por aqueles aduzidos; H) Sem formular qualquer juízo sobre a procedência dos argumentos utilizados, limita-se a douta decisão “a quo” a elencar os argumentos que são utilizados pelos recorridos, num trabalho que não consubstancia senão uma breve síntese, à razão de um parágrafo por oposição, daqueles argumentos; I) Quanto à oposição do recorrido Conselho de Ministros, refere (i) que se encontra indiciada a existência de uma reorganização accionista que determina que não existam mais actos execução indirecta do acto suspendendo – este argumento consubstancia, no limite, defesa por excepção em relação à possibilidade de serem decretadas as providências cautelares requeridas, que o tribunal deveria ter analisado (e, evidentemente, descartado) previamente, mas nunca inviabilizará a procedência de uma acção principal que se destina a apreciar a validade do acto, independentemente do esgotamento dos seus efeitos; J) E (ii) que é nela sustentada a ineptidão da petição inicial, dado que em causa está uma situação de confiança gerada por um contrato que o recorrido não foi parte e cujos intervenientes não se encontram nos autos – argumento cuja validade também deveria ser descartada dado que, pese embora a tentativa de o tribunal o afastar, aquele não deixa de se contextualizar na concepção, errada e já afastada pelo douto Acórdão do Pleno da 1.ª Secção deste Venerando Tribunal, de que a causa de pedir invocada pela recorrente se funda exclusivamente numa situação de confiança alicerçada num acordo parassocial celebrado entre privados, a que o Governo é alheio (cf. excerto da decisão transcrita supra, no ponto 6.); K) Indiciando-se nos autos a irrelevância dos argumentos invocados pelo recorrido Conselho de Ministros para afastar o mérito do direito da recorrente, o tribunal, sem valorar, em qualquer sentido, tais argumentos, basta-se com a sua mera existência para afastar o requisito do “fumus boni iuris”; L) Na análise das restantes oposições, continua o douto tribunal “a quo” a prescindir, em absoluto, de fazer um juízo sobre o direito sustentado pela recorrente, mantendo um critério segundo o qual, quanto maior o número de excepções invocadas, independentemente da sua validade, menor será a probabilidade de procedência da pretensão formulada na acção principal; M) No “parágrafo” dedicado à oposição apresentada pela recorrida pública (cf. página 23), refere ter sido imputada por aquela a excepção da caducidade do direito de acção – questão que, note-se, apenas se colocará quanto a um pedido feito subsidiariamente na acção principal, mas cuja referência conduz de imediato (e sem mais) “o julgador à dúvida da existência do direito exercitado” – e, na parte relativa à recorrida B…………., realça-se que veio esta deduzir vária excepções com o objectivo de evidenciar a falta de “fumus boni iuris”, a que acresce a discussão sobre a natureza pública ou privada do contrato; N) Não existe qualquer referência sobre a qualidade da posição do recorrente, sobre o carácter mais ou menos controverso da questão jurídica em discussão, sobre a natureza mais ou menos absurda, mais ou menos aceitável, do seu direito; O) Não se faz menção, igualmente, à probabilidade de sucesso das excepções invocadas pelos recorridos nas suas oposições, mesmo quando não têm qualquer cabimento na discussão sobre a probabilidade de ganho da recorrente ou quando se encontram já tratadas, em sentido contrário, por decisão proferida neste mesmo processo; P) A mera circunstância de terem sido apresentadas oposições é, assim, suficiente para se rejeitar a probabilidade de ganho na acção principal, para negar a aparência do direito invocado; Q) É, contudo, utilizado no douto acórdão em crise um argumento – porventura o único que de algum modo poderá entender-se como uma apreciação de mérito da pretensão da recorrente – que indicia ou a incompreensão absoluta dos factos ocorridos ou manifesto lapso do julgador: diz-se a dado momento: “por outro lado, se os trâmites previstos na LQP dizem respeito apenas à própria sociedade a reprivatizar (que no caso será unicamente a TAP), então as participações minoritárias que esta possua no capital de outras empresas, não parecem estar sujeitas ao regime da LQP. Tudo sugere, portanto, que a circunstância da TAP ser reprivatizada em nada altera a posição da SPdH ou a participação da requerente nesta sociedade, pois, a requerente continuará a ser a acionista maioritária da SPdH”; R) Mas: (i) a SPdH não é uma participada da TAP mas da TAP SGPS, sendo aquela afirmação objectivamente incorrecta; (ii) se a privatização da TAP se faz de forma indirecta por via da venda de acções da TAP SGPS, que a detém, a venda destas acções determina a alienação das restantes participadas da TAP SGPS e, quando a titularidade destas tenham resultado de nacionalização, a sua reprivatização, com sujeição ao correspondente regime. É o que sucede com a TAP e o que sucede, por razões exactamente idênticas, com a SPdH; (iii) Aquilo determina a sujeição da venda ou não ao regime da Lei Quadro das Privatizações é o respectivo âmbito de aplicação, tal como nela definido: a reprivatização da titularidade ou do direito de exploração dos meios de produção e outros bens nacionalizados depois do 25 de Abril de 1974; (iv) Aquilo que determina o entendimento sobre o que é reprivatização é, não a designação que o vendedor atribui ao processo – de onde decorreria o entendimento de que é unicamente a TAP – mas a substância do negócio – de onde se retira, com meridiana clareza, estar em...
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