Acórdão nº 00464/05 de Tribunal Central Administrativo Sul, 28 de Outubro de 2008
| Magistrado Responsável | ASCENSÃO LOPES |
| Data da Resolução | 28 de Outubro de 2008 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
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RELATÓRIO F..... -S...........s S.A., veio deduzir a presente acção administrativa especial contra o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, tendo em vista obter a anulação do despacho de 06/10/2004 daquele membro do Governo que lhe indeferiu o pedido de dedução de prejuízos fiscais apurados pela sociedade R..........., SA incorporada por fusão ao abrigo do regime de neutralidade fiscal previsto no artº 69º do CIRC pedindo a condenação da entidade demandada à prática do acto administrativo devido.
Dada a extensão das alegações iremos apresentá-las por súmula.
Alegou em suma que é uma sociedade que se constituiu nos termos do D.L.495/88 de 30/12 e que conjuntamente com outras três sociedades gestoras de participações sociais ficou sob o domínio do Banco ......(B....).Que foi decidido eliminar a duplicação de sociedades gestoras fundindo-as por incorporação em si Autora. Que a escritura de fusão é de 29/09/2003 e que em 28 de Novembro de 2003 apresentou um requerimento ao Ministro das Finanças solicitando autorização para dedução dos prejuízos fiscais apurados pelas sociedades incorporadas designadamente a sociedade R........... que tinha prejuízos acumulados nos exercícios de 1999 a 2002 de cerca de 3.500.000 Euros. Que antes do seu requerimento de 28/11/2003 já havia apresentado em 25/03/2003 ao Sr. Ministro das Finanças a concessão dos benefícios aos actos de concentração previstos no D.L.404/90 de 21/12 consubstanciados na dispensa de pagamento de emolumentos notariais registrais e imposto de selo o que lhe foi deferido. Que volvidos mais de oito meses desde a data da apresentação do seu requerimento de 28/11/2003 foi notificada do projecto de decisão nos termos do qual o pedido de dedução de prejuízos apurados pela R........... deveria ser parcialmente indeferido. Que reagiu no uso do seu direito de audição mas que o projecto de decisão foi convertido em definitivo.
Que o seu requerimento se deve ter por tacitamente deferido em 28/05/2004 por a lei 32-B/2002 de 30/12 no seu artº 7º consagrar a regra de que se a decisão não for proferida no prazo de seis meses se deve ter por tacitamente deferido já que foi feito e instruído com todos os elementos necessários ao conhecimento da operação Que o acto contra o qual agora reage consubstancia um acto ilegal de revogação parcial implícita daqueloutro.
Que ao revogar implicitamente um benefício fiscal concedido à impugnante por acto tácito de deferimento formado ao abrigo de poder discricionário, sempre o acto administrativo recorrido enfermaria de ilegalidade por violação daquele preceito e desvio de poder devendo por isso ser anulado. E que mesmo que se entenda que o acto tácito de deferimento podia ser revogado só o poderia ser até 28 de Julho de 2003 por atenção ao disposto no artº 141º do CPT.
Mesmo admitindo que não ocorreu o deferimento tácito a decisão recorrida enfermaria de vícios quer se entenda que foi produzida no uso de poderes vinculados ou discricionários pois estavam verificados os pressupostos da concessão do benefício requisitos. Que o interesse económico da operação não é sequer uma questão controvertida mas que particularizando o caso da R........... entenderam não se afigurar evidente na perspectiva da impugnante o interesse económico de incorporar a dita sociedade designadamente pelo facto de aquela sociedade não ter praticamente desenvolvido qualquer actividade relacionada com o seu objecto social e ainda assim apresentar prejuízos elevados e possuir um valor patrimonial líquido insignificante mas que não pode conformar-se com esta decisão por partir de pressupostos errados e por a decisão encerrar em si própria contradição com os respectivos fundamentos. Que ao contrário do considerado a R........... exerceu de facto nos exercícios de 1999 a 2002( os exercícios abrangidos no requerimento para dedução de prejuízos fiscais) uma actividade relevante no exercício do seu objecto social com especial relevo no exercício de 2002.
Que ocorre desvio de poder no despacho recorrido mesmo que se entenda que a autorização para a dedução de prejuízos fiscais nos termos do artº 69º do CIRC consubstancia o exercício de um poder discricionário pois que no despacho de 07/08/2003 o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais sancionou que a operação de fusão teria efeitos positivos em termos de reforço da capacidade competitiva das empresas e que cerca de um ano depois o mesmo Secretário não vislumbrou interesse económico na absorção da sociedade já referida, sendo tal inflexão, no plano da actividade administrativa inadmissível.
Pede que seja anulado por ilegalidade o acto administrativo agora recorrido e condenada a entidade competente à prática do acto administrativo devido.
A entidade recorrida contestou nos seguintes termos: 1º A Autora veio, interpor a presente acção administrativa especial contra o meu despacho n.°223/2004-XVI, de 06.10.2004, pugnando pela sua anulação por ilegalidade, na parte em que indeferiu o pedido de dedução de prejuízos fiscais da sociedade R........... nos termos do artigo 69° do CIRC. .
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Em síntese, a Autora pugna pela procedência da presente acção, considerando que o acto ora impugnado revoga o acto tácito de indeferimento(sic)( quereria dizer deferimento) que se terá formado ao abrigo do n.° 7 do artigo citado, e pela condenação da Entidade Ré à prática de acto administrativo devido.
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A Autora, em 28 de Novembro de 2003, requereu ao Ministro das Finanças a dedução dos prejuízos fiscais apurados pelas sociedades incorporadas nos termos do artigo 69° do Código do IRC, (conforme Doc. constante do Processo Instrutor).
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Refere a A. no articulado 20 e 21 da PI, que em 26 de Julho de 2004 foi notificada do projecto de decisão, sem que, entretanto, tenha sido objecto de qualquer notificação relacionada com o mesmo, 5º E que, exerceu o direito de audição em 9 de Agosto de 2004, tendo sido notificada do despacho aqui impugnado em 25 de Outubro de 2004.
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Concluí, que o referido requerimento foi tacitamente deferido no dia 28 de Maio de 2004, seis meses após a sua apresentação.
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Salvo melhor opinião, não tem a Autora razão.
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É facto assente, que o prazo só começa a contar, reunidos que estejam todos os elementos necessários para dar a conhecer à Administração Fiscal toda a operação visada, tal como determina o n.° 2, e n.° 7 do artigo 69° do CIRC.
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Ora, conforme consta do Processo instrutor que se junta, a A. não fez a junção de todos os elementos.
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Pelo que, foi a então requerente notificada para juntar a certidão de inexistência de dívidas à Segurança Social (ofício 007268 de 02/03/2004). Contrariamente ao invocado pela A. nos articulados 20 e 21 da PI, que especificadamente se impugnam.
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Assim, e porque tal certidão constitui um pressuposto que condiciona o deferimento do pedido de transmissão de prejuízos, por força da aplicação do artigo 11.°-A do EBF, só depois da junção de tal certidão é que se pode considerar que o processo se encontra instruído com todos os elementos necessários para o perfeito conhecimento da operação visada.
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Cabia à Autora, então requerente, ter fornecido todos os elementos necessários à instrução do processo, e, no caso, este era imprescindível para avaliar do interesse económico da operação, nos termos do artigo referido do Estatuto dos Benefícios Fiscais.
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E, tal não aconteceu como ficou comprovado e...
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