Acórdão nº 02674/08 de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Fevereiro de 2009
| Magistrado Responsável | JOSÉ CORREIA |
| Data da Resolução | 10 de Fevereiro de 2009 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
34 Recurso nº 2674/08Acordam nesta Secção do Contencioso do Tribunal Central Administrativo Sul: I-RELATÓRIO I - N.............., LDª, com os sinais identificadores dos autos, impugnou judicialmente a liquidação do IRC relativo aos anos de 1994 a 1997.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria julgou a impugnação improcedente.
Inconformada com tal decisão, a impugnante interpôs o presente recurso, formulando as seguintes conclusões: 1) Vem o presente recurso da douta decisão, que julgou improcedente a impugnação judicial.
2) Entende a recorrente que face às diversas causas de pedir e à matéria de facto dada como assente e aquela cuja ampliação se torna imperativo, deveria a impugnação ter sido julgada procedente.
3) Quanto ao vício de preterição de formalidades legais: a recorrente centrou a sua alegação no facto da Administração Fiscal não ter enviado um projecto de conclusões de relatório donde constassem os factos sobre os quais era suposto o exercício do direito de audição.
4) A Administração Fiscal, no projecto remetido, apenas afirma "no âmbito do processo de averiguações efectuado à firma T............. -T........./ Lda., foram apurados factos que indiciam a utilização de facturas que não titulam verdadeiras prestações de serviços, tendo sido reunidas provas qualificativas de se se tratarem de operações simuladas ".
5) Sem identificar o que quer que fosse e assim impedindo a impugnante de exercer o seu direito legítimo de audição na posse de todos os elementos pertinentes para o efeito.
6) Ora, como a própria Administração Fiscal vem depois a afirmar que "apreciados os argumentos constantes do referido termo de declarações...não existem elementos ou factos determinantes para alterar os valores descritos, razão pela qual se deverão manter as propostas efectuadas no âmbito do IVA e do IRC ", facilmente que se concluiu que os elementos de facto aduzidos posteriormente nas conclusões do relatório já eram do conhecimento daquela que, deste modo, impediu a Impugnante de exercer cabalmente o direito constitucionalmente consagrado de participar na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito.
7) A lei exige que o contribuinte conheça antecipadamente os argumentos e tenha a possibilidade de os refutar.
8) Se, porventura, aquela coincidência não se verificar ou porque o contribuinte invocou novos factos ou porque o órgão competente se fundou em argumentos não considerados no projecto de decisão, haverá sempre que proceder a nova audição do contribuinte a fim de este ter oportunidade de se pronunciar sobre o novo argumento em questão.
9) Está o acto assim inquinado do vício de preterição de formalidade legal: a) na medida em que, a notificação aos interessados deve fornecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o que no caso, não se verificou; b) porque a considerar-se o alegado no artigo anterior haveria que proceder-se a nova audição do contribuinte, o que no caso, também não ocorreu.
10) Subsidiariamente, a considerar-se que se está perante uma das situações ante referidas, então o acto tributário padece ainda de outra preterição de formalidade legal.
11) Segundo o art.° 60°, n° 6 da LGT, os elementos suscitados na audição dos contribuintes são tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão.
12) " De harmonia com o preceituado no n.° 6 deste art. 60.°, se o titular do direito de audiência, no exercício deste direito, suscitar elementos novos, eles deverão ser considerados na fundamentação da decisão. A apresentação destes elementos novos, se se tratar de elementos atinentes à matéria de facto, poderá justificar a realização de novas diligências que deverão ser realizadas, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, caso se devam considerar como convenientes para apuramento da matéria factual em que deve assentar a decisão (arts. 58.° da L.G.T. e 104.° do C.P.A.).
13) A obrigatoriedade de ter em conta estes elementos novos, na fundamentação da decisão, traduz-se em eles deverem ser mencionados e apreciados ", sendo que: " A falta de apreciação dos elementos factuais ou jurídicos novos invocados pelos interessados constituirá vício de forma, por deficiência de fundamentação, susceptível de levar à anulação da decisão do procedimento " (Cfr. art° 60° da LGT anotada e comentada pelos Senhores Juízes Conselheiros Benjamim Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa e pelo Professor Diogo Leite de Campos).
14) Ou nos dizeres de António Lima Guerreiro in Lei Geral Tributária, anotada, no comentário ao art.° 60°: " Os elementos novos trazidos pelo contribuinte no exercício do direito de audição introduzem um novo momento da fundamentação - ou a obrigatoriedade de uma tripla fundamentação - do acto tributário ou em matéria tributária: a que se reporta ao projecto de decisão sobre que incidiu a audição, além da que se reporta aos novos elementos trazidos pelo contribuinte e da que se reporta à decisão final. Só assim se pode considerar integralmente cumprido o dever de fundamentação a que se refere o artigo 77° da presente lei ".
15) E mesmo para quem entenda, com quem, desde já, não concordamos, que a fundamentação não tem de responder a toda e qualquer alegação, de facto e/ou de direito, feita por um particular no âmbito da respectiva audiência, o certo é que, a Administração deverá, ao menos, tomar em consideração, justificando a sua rejeição, os pontos de vista apresentados que possam constituir alternativas defensáveis, da perspectiva do interesse público que caiba ao órgão administrativo competente para a decisão curar, à decisão concretamente tomada. " Com efeito, este parece-nos ser um corolário imediato do princípio da proporcionalidade e um factor importante de transparência administrativa - dois objectivos caros ao princípio da participação procedimental dos interessados. Além disso, e tendo presente que a valoração dos interesses adquiridos para o procedimento não consubstancia um juízo puramente cognoscitivo, antes está ordenada à ponderação, selecção e escolha dos interesses que devem prevalecer no caso concreto - sendo este o núcleo determinante da decisão -, deve o órgão competente para a decisão dar conta, na exteriorização das razões determinantes do acto que praticou, dos principais interesses que teve de considerar e dos motivos que o levaram, no caso concreto, a preferir uns em detrimento dos outros. Verifica-se, por, conseguinte, um alargamento da fronteira da suficiência formal: as razões determinantes do acto devem explicar a necessidade do sacrifício de interesses dos particulares que estes tenham querido preservar, desde que os mesmos sejam atendíveis no círculo de interesses delimitado pela norma da competência exercida. Só desse modo pode um destinatário normal, colocado na situação concretamente decidida pelo acto a fundamentar, compreender as respectivas razões.
16) De acordo com o Ac. do STA, Secção de Contencioso Tributário, de 7.12.2005, Processo n° 01245/03: "O artigo 60° n° 6 da LGT deve ser interpretado no sentido de que a Administração Fiscal está obrigada a pronunciar-se sobre os elementos novos, quer de facto, quer de direito, trazidos ao procedimento pelo contribuinte ou interessado em sede de direito de audição, sob pena de anulação daquela decisão administrativa, por vício de forma por deficiência de fundamentação".
17) E o certo é que, o contribuinte ora recorrente, em direito de audição exercido, suscitou elementos, face ao projecto de relatório que lhe foi remetido, que não foram tidos em conta na fundamentação da decisão, sendo certo que o exercício da audição prévia terá que ter um tratamento de facto e de direito por parte da AF, o que significa que, na fundamentação do despacho final, terão que estar invocadas as razões que justificam a improcedência da motivação invocada pelo contribuinte em sede de audição prévia, devendo dar-se como assente:
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A impugnante exerceu o seu direito de audição, nos termos que melhor constam do auto de declarações, constante de fls.
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Pela Administração Fiscal foi referido o seguinte: apreciados os argumentos constantes do referido termo de declarações/ é nossa convicção que não existem elementos ou factos determinantes para alterar os valores descritos, razão pela qual se deverão manter as propostas efectuadas no âmbito do IVA e do IRC.
18) E por se tratarem de elementos atinentes também à matéria de facto, impunha-se a realização de diligências promovidas oficiosamente, tanto mais que a Administração Fiscal não considerou o alegado como inconveniente ou como desnecessário para o apuramento da matéria do processo administrativo -tributário.
19) Quanto ao vício de falta de fundamentação: a fundamentação é consubstanciada pelo discurso verbalizado pela administração como suporte constituinte da decisão administrativa. Nesta perspectiva, estamos perante uma externação formal das razões de facto e de direito que hão-de ser contemporâneas ou coetâneas da decisão administrativa e constituintes da mesma, não podendo considerar-se como legítimas aquelas que, ainda que porventura, com um sentido integrador do sentido da sua anterior declaração, apenas sejam produzidas e invocadas posteriormente. Numa formulação que traduz apenas a síntese do que a doutrina mais autorizada escreveu sobre a matéria, poderemos repetir que a fundamentação se consubstancia num discurso funcional externado pela administração, expresso, formal, explícito, contextual, com capacidade para dar a um destinatário normal, colocado na situação concreta do destinatário do acto as razões "justificantes" e "justificativas" (sob o ponto de vista formal) da concreta decisão administrativa, o que no caso não se verifica de todo.
20) Pois não identifica concretamente a quem pertencem os números de identificação fiscal inválidos, nem tão pouco identifica os terceiros que requisitaram nas tipografias e bem assim qual a forma de contabilização dos pagamentos, como aferiu da falta de capacidade...
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