Acórdão nº 01412/13 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 22 de Maio de 2014
| Magistrado Responsável | FERNANDA MAÇÃS |
| Data da Resolução | 22 de Maio de 2014 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I-RELATÓRIO 1- A………, identificado nos autos, requereu, ao abrigo do art. 120º, nº1, al. c), no TAF de Braga, “providência cautelar de regulação provisória para iniciar uma actividade, e de intimação para adopção de uma conduta pela Administração, com decretamento provisório destas providências” (fls. 2/33), em que são demandados o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, o MINISTÉRIO DA SAÚDE e a ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DE SAÚDE.
2- O TAF de Braga julgou (fls. 354/425) indeferidas as requeridas providências “por não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a concessão de providências cautelares”.
3- Notificado da decisão e não se conformando com ela, A……… dela veio interpor recurso (fls. 538) para o TCA - Norte, que negou provimento ao recurso.
4- Não se conformando com tal Acórdão, A………. interpôs recurso de revista para este STA, fls. 755/766, “nos termos dos artigos 147º, nº 1, e 150º do CPTA ” (fls. 755), concluindo as alegações (fls. 767/789) do modo seguinte:“ (…)
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O douto Acórdão recorrido violou o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na alínea f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA, e o direito constitucional do recorrente à tutela efectiva (cfr.n.º5 do artigo 20.º da CRP).
b) O recorrente no presente recurso de Revista pede a este Venerando Tribunal que: i. Clarifique, o grau de exigência do requisito “fumus boni iuris” imposto pela alínea c) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA, esclarecendo se o facto de determinada matéria só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar (mesmo existindo factos indiciários provados documentalmente — cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados), no caso a in/existência de “solicitação de cativação de vaga”, é suficiente para, sem conhecer dos demais pressupostos deste normativo, se fazer um juízo de provável improcedência da acção principal e negar a colocação provisória de um médico militar na especialidade médica autorizada pelo CEME e a intimação do MDN para solicitar a cativação da vaga que porventura não haja sido solicitada.
ii. Clarifique o alcance e instrumentalidade da intimação prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 112.º do CPTA, designadamente da intimação para solicitação de cativação de vaga”, face a acção administrativa especial para a condenação à prática do mesmo acto devido prevista no n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do CPTA e na alínea a) do n.º 1 do artigo 67.º do CPTA, atendendo ao disposto no n.º 4 do artigo 383.º CPC, aplicável “ex vi” artigo 1º CPTA.
Excepcionalissimamente reaprecie o pressuposto do “fumus boni iuris”, imposto pela alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, para a procedência das providências cautelares por si requeridas, atendendo aos interesses que se pretende ver reconhecidos na acção principal e ao regime jurídico que os regulam, mormente, o regime aplicável à alteração de especialidade médica dos médicos militares. Não só porque estamos perante um caso extremo em que tal se justifica mas também porque o peticionado nas alíneas anteriores não poderá em bom rigor, dissociar-se da análise de outros aspectos inerentes ao juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente no que concerne à relevância ou operatividade, para o aqui recorrente, das providências requeridas.
e) As questões que o recorrente traz revestem-se de importância jurídica fundamental, quer por força do elevado grau de complexidade envolvido que implica a aplicação e concatenação de diversos regimes legais, quer por força da “novidade” das mesmas.
d) Revestem-se ainda de importância social fundamental, pois a situação apresenta, por um lado, para o ora Recorrente uma grande gravidade e afectação de direitos fundamentais e, por outro lado, contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos que tenham por objecto a colocação provisória de um médico militar numa especialidade médica.
e) Devendo ainda ser clarificadas de ordem a uma melhor aplicação do direito e uma boa administração da justiça.
f) Encontrando-se assim reunidos os pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso de revista excepcionalmente previsto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.
“(…) g) O recorrente, de acordo com o regime em vigor aplicável, cumpriu os pressupostos para mudança de especialidade que lhe competia realizar enquanto médico militar, tendo obtido a autorização do CEME para mudar de Medicina Geral e Familiar para Anestesiologia, e realizado por duas vezes a prova de seriação (IM 2011-B e IM 2012-B).
h) O pedido de colocação reconduz-se a um acto que se insere num procedimento interno e, perante um atraso na colocação, os médicos militares que obtiveram autorização do CEME para alteração de especialidade não têm como saber se foi o MDN que não solicitou a cativação, se foi o MS que não a cativou, ou se tudo isto foi feito sendo a ACSS a responsável pelo atraso na colocação.
i) Por força de omissões do dever do agir, ilegalidades, atrasos morosidades de um procedimento interno entre MDN, MS e ACSS, o recorrente ainda não foi colocado na nova especialidade médica.
j) Procurando evitar que os danos emocionais e profissionais que vivencia se agravassem e que ocorresse uma situação de facto consumado na pendência da acção principal, o recorrente requereu que fossem adoptadas providências cautelares antecipatórias.
k) Foi com erro manifesto sobre o regime aplicável ao procedimento de alteração de especialidade dos médicos militares, em especial dos normativos constantes do artigo 19.º do RJIM, 46.º do RIM, das cláusulas 14.ª, 2.ª e 5ª do “Protocolo” na redacção então vigente, ou seja a publicada em Diário da República, 2.ª Série, a 20 de Agosto de 2008, mediante o aviso n.º 22170/2008, l) Numa interpretação desconforme ao disposto nos artigos 13.º, 18.º e 47.º da CRP, m) Que o Douto Tribunal recorrido se pronunciou sobre a aparência de bom direito e que, com fundamento de que o direito à colocação invocado pelo requerente dependeria da existência de uma solicitação de vaga cativa na nova especialidade, manteve a decisão de 1.ª instância que indeferiu as requeridas providências (anestesiologia).
n) Não só porque incorre em flagrante erro de direito a subsunção desse “pedido de cativação de vaga” a um pressuposto do direito do recorrente - uma vez que se trata de um acto procedimental interno e de mera execução de decisão já tomada, o) Mas também porque existem fortes indícios de que tal solicitação terá ou deverá ter ocorrido (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos dados por provados no Acórdão em recurso)! p) Foi ainda com erro manifesto, que o Douto Tribunal recorrido concluiu que a vaga a existir seria atribuída a outros candidatas com melhores resultados em PNS, sem diferenciar as notas das provas de ingresso na especialidade das provas de alteração ou mudança de especialidade, sem distinguir candidatos civis de militares, sem distinguir diferentes concursos (A e B) e anos, q) Quando dos factos provados só consta o preenchimento de uma vaga no âmbito de um concurso diferente e de ano anterior (vg. Ponto 14 dos factos provados).
r) O número de vagas cativas para médicos militares em cada especialidade e o número de candidatos militares às mesmas especialidades, nunca foram publicados (facto público e notório).
s) Foi ainda com erro manifesto sobre o grau de exigência do requisito “fumus boni iuris” imposto pela alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA que o douto tribunal recorrido considerou “não ser provável a procedência” da pretensão a deduzir no processo principal, por a referida “solicitação não ter sido provada”.
t) Quando ao mesmo tempo considerou tratar-se de “questão litigada” a conhecer no processo principal (Cfr. Acórdão recorrido a fls. 17 e 18).
u) Pois o facto de determinada matéria, no caso, a “solicitação ou não solicitação da vaga” só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar, ainda que nos autos existam factos indiciários da mesma (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados), não é suficiente para, sem conhecer dos demais pressupostos deste normativo, se fazer um juízo de provável improcedência da acção principal e negar-se a providência, em especial, a colocação provisória de um médico militar na especialidade médica autorizada pelo CEME.
v) Nem faz sentido negar a protecção cautelar, fazendo-a depender da prova na acção principal de um acto interno e de execução da administração, quando existem fortes indícios no processo cautelar que o mesmo foi ou deveria ter sido praticado.
w) A alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA implica um juízo positivo de probabilidade, não exige nem impõe uma prova aprofundada.
x) Bastando os factos indiciários constantes nos autos (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados) para verificar a probabilidade da procedência da acção.
y) O ónus da prova deve basear-se em critérios de razoabilidade, os quais se impõem nesta situação, em que o processo fornece indícios de que a Administração terá praticado ou deverá ter praticado um acto interno que, não obstante, não traz ao processo.
z) Se a aparência de bom direito é de um grau que não implica nem a adopção nem a recusa imediata da medida cautelar (porque depende de facto que só será apurado com profundidade na acção principal) tal não implicava por si só o in/deferimento da providência.
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Implicava sim, que o Tribunal recorrido tivesse apreciado os restantes pressupostos de que depende o decretamento da providência (designadamente, o “periculum in mora” e a ponderação de interesses) que neste caso funcionariam como critérios complementares indispensáveis.
bb) Ademais, face ao indiciado, as dúvidas que subsistirem sobre a prática do acto interno, não poderão de deixar de ser valoradas processualmente contra a Administração.
cc) Não faz sentido excluir, como o tribunal recorrido...
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