Acórdão nº 10404/13 de Tribunal Central Administrativo Sul, 07 de Novembro de 2013
| Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 07 de Novembro de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
... – ... SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: 1 Deve ser aditado à matéria de facto o facto “A data limite para a apresentação das propostas no âmbito do Concurso Público foi o dia 13 de Setembro de 2012, às 16h00m”.
2 Este facto está demonstrado no processo, em diversos documentos, e não há qualquer questão controvertida sobre o mesmo, pelo que nos termos do artigo 712.° nº 1 ai. a) do CPC se requer a alteração da matéria de facto, sendo aditado o mesmo como facto n.° 7A.
3 A Recorrente solicitou à ANS os certificados indicados no artigo 6º nº 2 alínea c) do Programa do Procedimento no dia 04 de Setembro de 2012, 4 Mencionando expressa e claramente que os certificados se destinavam a apresentação no âmbito do concurso que «foi divulgado no DR de 25 de Julho de 2012 que segue em anexo» (cfr. facto provado sob o n,° 6).
5 A ANS respondeu a esse pedido em 13 de Setembro de 2012 (cfr, facto provado sob o n.° 7A), último dia para a apresentação das propostas.
6 Fazendo notar em ambos os certificados enviados que os mesmos se destinavam a apresentação no âmbito do Concurso Público em questão (cfr. facto provado sob o n,° 7).
7 A Recorrente não podia, desta forma, ter detectado qualquer lapso nos certificados enviados, em face da data da sua recepção a de nos mesmos se dizer expressamente que se destinavam àquele Concurso Público.
8 Tal não seria exigível à Recorrente à luz do parâmetro do "bom pai de família” 9 E, ainda que tivesse sido detectado qualquer lapso, que não foi, não seria possível obter em tempo útil uma correcção do mesmo.
10 Estas são questões centrais neste processo que, salvo melhor opinião, foram tompietamente desconsideradas peio Tribunal a quo.
11 Por outro fado mesmo que assim não se entenda, no que não se concede, sempre o lapso cometido seria desculpável, porque nele incorreria qualquer pessoa comum que usasse da diligência medianamente exigível.
12 Acresce que a Recorrente se pronunciou sobre o sucedido em sede de audiência prévia, juntando a declaração de retractação enviada pela ANS e o certificado correcto (cfr, página 19 da sentença).
13 A Recorrente actuou, por isso, da forma mais diligente que seria possível e não podia ter entregue o referido comprovativo da sua credenciação em momento anterior, 14 Pelo que, a independentemente de incidir sobre os concorrentes o ónus de instruir devidamente as propostas contratuais, como é notado pelo Tribunal a quo, a Recorrente não podia ser prejudicada por um lapso que manifestamente não decorreu de culpa sua, que foi cometido peia ANS, que foi por esta mesma entidade reconhecido e cuja reparação a Recorrente providenciou assim que detectado. Tanto mais que a credenciação exigida pelo Programa de Procedimento era detida pela Recorrente previamente à apresentação da sua proposta (cfr. conteúdo da declaração emitida peia ANS que consta do facto provado sob o n,° 9) 15 Mas o Tribunal vai ainda mais longe e tenta retirar uma ilacção que, salvo o devido respeito, é inadmissível.
16 Na página 21 da sentença sob recurso, o Tribunal parece deixar entender que a Autora e Recorrente poderia ter solicitado os certificados de uma outra forma ou com outros dizeres, designadamente copiando os exactos termos que constavam do Programa de Concurso, parecendo assim querer imputar alguma responsabilidade à Recorrente pelo lapso cometido pela GNS, 17 Ora, esta é uma nova questão de facto, que nunca antes foi alegada e que nunca antes havia sido sequer aventada peias partes, 18 Ao invés a própria entidade adjudicante reconheceu, no ponto 21º da sua contestação, que o lapso ocorreu sem culpa da Autora, ora Recorrente.
19 Como tal, é inadmissível e não pode ser considerada a ilacção retirada pelo Tribunal a quo de que Recorrente teve alguma responsabilidade no lapso cometido pela GNS.
20 Considerando o exposto e uma vez que o lapso da GNS na emissão de um dos certificados se encontrava patente no texto da declaração, o interesse público exigia que o Exmo, Júri, ao detectar o erro, admitisse a reparação do mesmo.
21 Note-se que o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre caso análogo, defendendo a não exclusão do concorrente quando existe uma irregularidade manifesta e reparável na proposta, e isto mesmo quando o lapso é imputável ao próprio concorrente. (processo nº 0782/11, de 14 de Dezembro de 2011).
22 Ao excluir a proposta da Recorrente, não admitindo a reparação do lapso, a Recorrida violou o disposto no artigo 249,° do Código Civil, que admite a reparação do erro quando revelado no próprio contexto da declaração.
23 A Recorrida violou também o conteúdo essencial do direito de audiência prévia (artigo 8º do CPA), uma vez que desconsiderou por completo os argumentos apresentados nessa sede pela Recorrente, tendo-se limitado a manter a exclusão já constante do Relatório Preliminar, sem a fundamentar, 24 É que e diversamente do que foi decido na sentença recorrida, o facto de se encontrar esgotado o prazo de junção das propostas não isenta o Júri do Concurso Público de analisar a pronúncia apresentada pelos concorrentes em sede de audiência prévia, nos termos da qual pode resultar evidente a incorrecção da exclusão de uma proposta, como sucedeu no presente caso.
25 Por outro lado, "sancionar" a Recorrente com a exclusão da sua proposta constituiu uma decisão claramente desproporcionada, atentatória dos artigos 5.°, nº 2 do CPA e 266,°, nº 2 da CRP, uma vez que as finalidades tidas em vista com a exigência da certificação ficaram perfeitamente acauteladas com a junção pela Recorrente do certificado corrigido emitido pela GNS.
26 De facto, com a exigência feita na alínea c) do artigo 6.° do Programa do Procedimento apenas se pretendia saber se os concorrentes eram ou não certificados pela entidade competente no grau confidencial nas marcas nacional e MATO, não incidindo sobre os certificados exigidos qualquer juízo de avaliação ou ponderação.
27 Portanto, existe no caso concreto uma situação de irrelevância substantiva do vício de procedimento, sendo de aplicar a teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais.
28 Não assiste razão, por isso, ao Tribunal a quo quando decide que esta teoria não pode ter aplicação no vertente caso, por a Irregularidade consistir na omissão de um documento exigido pelo Programa do Procedimento e que, nos termos deste, devia ser junto com a proposta, 29 É que não está aqui em causa suprir a omissão da certificação - que era o que evidentemente relevava -, mas sim corrigir um lapso no certificado emitido.
30 Lapso esse que, repete-se, é imputável à GNS, e que a entidade adjudicante também reconheceu ser imputável a terceiros (que não à Recorrente).
31 E nem se diga, como o faz o Tribunal recorrido, que admitir a correcção do lapso após o...
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