Acórdão nº 09786/13 de Tribunal Central Administrativo Sul, 11 de Abril de 2013
| Magistrado Responsável | PAULO CARVALHO |
| Data da Resolução | 11 de Abril de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Espécie: processo pré-contratual.
Recorrente: U……– Sociedade de …………., S. A..
Recorridos: Município de Lagos e G………– Companhia …………, S. A..
Vem o presente recurso interposto da Sentença que decidiu: “IV – Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, julgamos a presente ação de contencioso pré-contratual procedente e, em consequência:
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Anula-se a deliberação n.º229/2012, de 01/08/2012, da Câmara Municipal de Lagos.
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Condena-se a entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato para fornecimento de refeições e lanches para Escolas E.B. 1 e Jardins de Infância com a U………. – Sociedade de ………………, S.A.
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Condena-se o Município de Lagos, no âmbito do procedimento concursal para o Fornecimento de Refeições e Lanches para Escolas E.B.1 e jardins de infância, a emitir o ato de adjudicação do contrato a favor da autora.” Foram as seguintes as conclusões da recorrente: A) A sentença recorrida enferma de diversos erros de julgamento, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à aplicação do direito.
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Quanto aos factos dados por provados, verifica-se que é essencial para a boa decisão da causa fixar como assentes os factos referidos no ponto 16 supra e que aqui se dão por reproduzidos, C) Devendo, em consequência ser ampliada a matéria de facto nos termos requeridos.
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Quanto à aplicação do direito aos factos, a sentença recorrida incorreu em manifesto erro de julgamento, tendo violado o disposto nos artigos 57.°, n.° 1, alínea d), 70.°, n.° 2, alínea e), 71.n.° 4 e 146.n.° 2, alínea d) do CCP, bem como o artigo 111.0 da Constituição da República Portuguesa, como se demonstrará.
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O entendimento perfilhado pela sentença recorrida faz prevalecer os requisitos de forma sobre a substância, ignora o procedimento adjudicatório como um todo e esquece que os procedimentos adjudicatórios não são um fim em si mesmo, são apenas um conjunto de regras estabelecidas para que a entidade adjudicante possa escolher a melhor proposta que o mercado tem para lhe oferecer.
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As regras procedimentais têm de ser cumpridas, mas não de uma forma cega, que privilegie a excessiva formalidade dos procedimentos adjudicatórios em detrimento da racionalidade e eficácia na gestão dos recursos públicos e até privados.
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Os elementos justificativos do preço anormalmente baixo constam, como muito bem apreciou o Júri do procedimento, da Nota Justificativa do Preço que instruiu a proposta da Recorrente.
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A douta sentença em apreço incorreu em manifesto erro de julgamento ao entender que "com efeito, a possibilidade, que julgamos admissível, das justificações para o preço anormalmente baixo proposto constarem da nota justificativa do preço, não dispensa o concorrente de as indicar formalmente enquanto tais, ou seja, de referir que foram as indicações que indica, e em que termos, que permitiram o preço anormalmente baixo proposto, não se afigurando legítimo que o júri se substitua ao concorrente por sua iniciativa, sem qualquer indicação de que são determinadas circunstâncias que justificam o preço anormalmente baixo, considere as mesmas como tais, ainda que possa ser enquadradas no disposto no artigo 71.° n.° 4 do CCP." e, assim, julgar no sentido de que a proposta da Recorrente deveria ter sido excluída, por não terem sido apresentados os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP e do ponto 5.1, alínea e) do Programa do Procedimento.
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Esta posição sufragada pela sentença recorrida redunda no entendimento de que ainda que os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto não tenham de constar num documento autónomo, especificamente junto para esse efeito, e possam constar de outro documento que integra a proposta - in casu a Nota justificativa de Preço -, para que o júri possa considerar os referidos esclarecimentos como justificativos do preço anormalmente proposto, estes têm de estar expressamente identificados/ rotulados enquanto tal, sob pena de se considerar que o concorrente não apresentou os esclarecimentos como justificativos do preço anormalmente.
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Este entendimento faz prevalecer a forma sobre a substância e cria uma situação de ilegalidade (artificial!) que não tem qualquer razão de ser, não tutela nenhum interesse ou valor relevante da contratação pública, K) A lei não obriga a apresentar os esclarecimentos justificativos em documento à parte e autónomo dos demais documentos que instruem a proposta, nem obriga a que esses esclarecimentos sejam apelidados expressamente de "esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo", pelo que a sentença recorrida violou os artigos 57, nº 1 e 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP.
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A causa de exclusão não respeita à falta do documento ou da indicação formal de que determinados elementos são justificativos do preço anormalmente baixo, respeita, isso sim, à falta de elementos justificativos como aliás dispõe, inequivocamente, a alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP.
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O que interessa à entidade adjudicante é conhecer a justificação, saber os motivos que justificam a apresentação do preço anormalmente baixo, sendo totalmente irrelevante se esses esclarecimentos são prestados em documentos autónomos ou se estão ou não rotulados de "esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo".
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É à entidade adjudicante, maxime ao júri do procedimento que cabe apreciar, no âmbito da discricionariedade técnica que lhe é própria, se os esclarecimentos apresentados pela Recorrente para justificar o seu preço são ou não suscetíveis de justificar o preço anormalmente baixo apresentado, como bem nota a nossa jurisprudência, de forma unânime.
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Tal ponderação dependerá das circunstâncias de ordem técnica, económica, financeira, social e de mercado que enformam a proposta e não do simples apelidar pelo próprio concorrente de determinados aspetos como justificativos do preço anormalmente baixo proposto.
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Neste contexto, a douta sentença recorrida, ao considerar que as justificações do preço constante da "Nota Justificativa do Preço" da Recorrente não poderiam ser valorados por iniciativa do Júri como esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, viola o disposto no n.° 4 do artigo 71.° do CCP, bem como o princípio da separação de poderes consagrado no artigo 111.° da Constituição da República Portuguesa.
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Nenhum impedimento legal obstava, portanto, a que o Réu considerasse que os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela Recorrente são os que constam da Nota Justificativa do Preço por si apresentada.
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Faz todo sentido que, na Nota Justificativa de Preço em que se explica quais as condicionantes e fatores que influenciaram a formação do preço proposto, se incluam, também, as justificações destinadas a demonstrar e a explicar à entidade adjudicante a seriedade do preço anormalmente baixo proposto.
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Tal faz ainda mais sentido quando, no procedimento em apreço, para além da Nota Justificativa do Preço, o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos exigiam que a proposta de preço fosse apresentada indicando o preço unitário por refeição, discriminando a matéria-prima alimentar, a matéria-prima não alimentar, os encargos com pessoal, a margem comercial e outros - cf. Ponto 5,1, alínea c) do Programa do Procedimento e alínea b) do n.° 2 do artigo 30.° do Caderno de Encargos, o que foi cumprido pela Recorrente , conforme documento intitulado "Decomposição do preço das refeições" da proposta da Recorrente, junta como documento n.° 8 com a petição inicial.
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Donde redunda que, no presente procedimento a Nota Justificativa de Preço não tem a função de servir para explicar os custos em que se decompõe o preço unitário por refeição.
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A Nota justificativa de Preço, destinava-se, então, a explicitar os fundamentos (económicos, financeiros, estruturais ou outros) que levaram a que cada concorrente apresentasse um determinado preço, sendo que se tal preço é anormalmente baixo, dos fundamentos aí constantes resultarão, também e por inerência, os esclarecimentos justificativos desse preço.
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A distinção da função da Nota Justificativa do Preço e dos esclarecimentos da apresentação do preço anormalmente baixo decorre, pois, única e exclusivamente da construção artificial preconizada pela Recorrida e aceite pelo Tribunal a quo, que não tem qualquer reflexo nas peças do procedimento, nem na letra da lei.
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O certo é que a Recorrente, na Nota Justificativa do Preço apresentada, identificou claramente os elementos justificativos do seu preço anormalmente baixo.
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Elementos estes que foram considerados, analisados, ponderados e aceites pelo Júri, como justificativos do preço proposto pela Recorrente. - cf. alínea p) dos factos provados e pág. 29 da sentença.
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Mais concluiu, o Júri do concurso, no relatório final que "Por outras palavras, tanto o concorrente N.° 1 – U…..- Sociedade de …………., S.A. como [...] apresentam nas suas propostas económicas, que são compostas por várias páginas e documentos, na sua nota justificativa do preço, os esclarecimentos justificativos para a apresentação do preço anormalmente baixo, designadamente no caso do concorrente N.° 1 a referencia à «opção de compra em fontes diretas eliminando o mais possível os intermediários», considerado um esclarecimento justificativo de acordo com as alíneas a) e b) do n.° 4 do artigo 71.° do CCP" - cf. alínea p) dos factos provados e pág. 29 da sentença.
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Resulta patente do relatório final que o Júri não teve qualquer dúvida em considerar que os elementos constantes da Nota Justificativa de Preço da Recorrente consubstanciavam "esclarecimentos justificativos" do preço anormalmente baixo proposto, nos termos e para os efeitos do n.° 4 do artigo 71.° do CCP, AA. A douta sentença embora aceitando que os elementos justificativos do preço anormalmente baixo proposto e a nota justificativa do preço possam constar do mesmo e único documento e tendo presente que o...
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